臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,103,訴,392,20150827,1

臺灣屏東地方法院刑事判決 103年度訴字第392號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 劉士楨
選任辯護人 蔡晉祐律師
被 告 周耿禾
選任辯護人 柳聰賢律師
被 告 郭清華
選任辯護人 張賜龍律師
被 告 黃正鐘
指定辯護人 本院公設辯護人謝弘章
被 告 張恆維
選任辯護人 孫嘉男律師
被 告 曾智明
選任辯護人 黃見志律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第5576號、第5657號、103 年度偵緝字第48號），本院判決如下：

主 文

劉士楨共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）、非制式子彈柒顆，均沒收；

又共同犯毀損他人物品罪，累犯，處有期徒刑捌月。

應執行有期徒刑肆年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）、非制式子彈柒顆，均沒收。

周耿禾教唆犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話（含ＳＩＭ卡壹張）沒收。

郭清華幫助犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話（含ＳＩＭ卡壹張）沒收。

黃正鐘共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）、非制式子彈柒顆，均沒收。

曾智明幫助犯毀損他人物品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

張恆維幫助犯毀損他人物品罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、劉士楨明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具殺傷力之子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所規定之違禁物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有，竟於民國102 年3 月間，在南投縣竹山鎮某處向姓名年籍不詳之友人購得可發射子彈具殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1 個，下稱改造手槍）及具殺傷力口徑9mm 非制式子彈15顆（下稱非制式子彈），劉士楨竟基於持有具有殺傷力之改造槍枝及非制式子彈之犯意，將上開槍、彈藏匿於雲林縣林內鎮○○村000 號，而未經許可無故持有之。

二、緣周耿禾之父於101 年11月間遭不明歹徒砍斷雙腳腳筋，周耿禾懷疑係伍浩聚所為，因而亟思報復。

於102 年5 月8 日晚上，周耿禾、郭清華、黃正鐘、王水柱等人，在屏東縣屏東市和生路上之香奈兒卡拉OK店飲酒聚會，席間周耿禾向黃正鍾提及其父親遭人毆傷一事，並基於教唆持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、具殺傷力之子彈及恐嚇、毀損之犯意，教唆黃正鐘至伍浩聚位於屏東縣萬丹鄉○○村○○路000 號住處開槍，且承諾事成後給與新臺幣（下同）20萬元報酬，經黃正鍾應允而起持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、具殺傷力之子彈及恐嚇、毀損之犯意。

翌（9 ）日中午，黃正鐘邀其友人曾智明，由周耿禾騎乘機車帶領曾智明騎乘機車搭載黃正鐘前往伍浩聚上開住處外勘察現場情況。

黃正鐘返回南投縣尋覓持有槍枝對象期間，周耿禾為催促黃正鐘至伍浩聚住處開槍，委由郭清華致電黃正鐘，郭清華明知周耿禾與黃正鐘間就持槍至伍浩聚住處開槍一事有共識，仍基於幫助持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、具殺傷力之子彈及恐嚇、毀損之犯意，分別於102 年5 月23日、5 月27日、5 月31日、6 月2 日、6 月3 日以其持用之門號0000000000號行動電話（下稱0927門號），與黃正鐘持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話（下分別稱0988門號、0981門號）通話，催促黃正鐘為前開犯行。

周耿禾則以門號0000000000號行動電話（下稱0930門號）與郭清華0927門號聯繫，了解黃正鐘處理情形。

三、黃正鐘知其友人劉士楨持有槍彈一情，即於102 年5 月底在不詳地點向劉士楨表明如前往伍浩聚住處開槍可賺取10萬元酬勞等情，劉士楨遂與黃正鐘共同基於持有上開管制槍、彈及恐嚇、毀損之犯意聯絡，於102 年6 月3 日下午4 時許將該改造手槍先行交由黃正鐘攜至高雄。

黃正鐘於102 年6 月3 日晚上7 時許，請託不知情之劉水波駕車將其從南投縣鹿谷鄉載往高雄市，同日晚上10時許，黃正鐘在高雄市大寮區之台88線快速公路大寮交流道下車，黃正鐘再聯絡曾智明前來接應。

劉士楨則於同日晚間11時許託其友人張恆維駕駛向不知情之林英欽承租之車號0000-00 號自用小客車搭載其前往高雄，路途中劉士楨告以欲前往伍浩聚住處開槍等情，張恆維仍基於幫助恐嚇、毀損犯意搭載劉士楨前往。

翌（4 ）日凌晨3 時20分許，曾智明駕駛車輛搭載黃正鐘抵達址設高雄市○○區○○○路000 號之85度C 咖啡店等待劉士楨，於同日凌晨3 時53分許，4 人會合，會合後黃正鐘與劉士楨談及至伍浩聚住處開槍一事，此時曾智明已知悉此情。

同日凌晨4 時許，曾智明、黃正鐘先駕車領劉士楨、張恆維前往高雄市大寮區鳳林路與力行路交岔路口附近，曾智明將其所駕車輛停放路邊，與黃正鐘均換乘上開車號0000-00 號小客車，黃正鐘上車時將前開改造手槍交還劉士楨。

曾智明明知黃正鐘、劉士楨欲前往伍浩聚住處開槍，猶基於幫助黃正鐘、劉士楨恐嚇及毀損之犯意，由曾智明駕駛上開車號0000-00號小客車搭載黃正鐘、劉士楨及張恆維，共同前往伍浩聚之住處，於同日凌晨4 時39分許，由劉士楨持上開改造手槍朝伍浩聚上址住處鐵捲門射擊，首發子彈因走火而誤射所乘車輛左後車門，導致左後車門玻璃破裂，劉士楨要求曾智明倒車，再射擊4 發子彈，其中1 發致鐵捲門凹陷、餘3 發均貫該鐵捲門而損壞之，子彈並繼續穿越而損壞屋內伍浩聚所有之車牌號碼0000-00 號自用小客車左前葉子板、左側後照鏡及客廳內之景觀玻璃窗、天花板，使伍浩聚心生畏懼，致生危害於安全。

四、嗣警據報循線於102 年7 月24日下午4 時許，持臺灣屏東地方法院檢察署檢察官核發之拘票逕行拘提黃正鐘、劉士楨、張恆維、周耿禾及郭清華等人，並扣得周耿禾0930門號、郭清華0927門號；

於劉士楨友人林文源住處扣得上開改造手槍1 支、非制式子彈10顆（林文源涉嫌寄藏手槍罪另經臺灣臺中地方法院104 年度訴緝字第38號判決）等物；

在不知情之林英欽住處扣得車牌號碼0000-00 號自用小客車採證，因而查悉上情。

五、案經伍浩聚告訴及臺灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局屏東分局後偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」

刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。

依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。

被告周耿禾之辯護人主張：共同被告黃正鐘、郭清華、劉士楨於警詢中之證述，屬傳聞證據，無證據能力等語（見本院院一卷第169 頁）；

被告郭清華之辯護人主張：共同被告周耿禾、黃正鐘於警詢中之證述，屬傳聞證據，無證據能力等語（見本院院二卷第21頁反面），查證人即共同被告黃正鐘、郭清華、劉士楨於警詢中所述，確屬被告周耿禾以外之人於審判外之陳述，證人即共同被告黃正鐘、周耿禾於警詢中所述，確屬被告郭清華以外之人於審判外之陳述，復查該等警詢中所為陳述均無其他得例外取得證據能力之法律依據，是前開證據方法於本案應予排除，不得作為本案證明被告周耿禾、郭清華有罪之憑據。

二、除前開經爭執部分，本案據以認定被告犯罪之供述證據，公訴人、被告劉士楨、周耿禾、郭清華、黃正鐘、曾智明、張恆維及其等辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力（見本院院一卷第169 、183 、235 頁、第178 頁反面、院二卷第21頁反面、第24頁），復經本院審酌認為該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據部分亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋、第159條至第159條之5 之規定，均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告周耿禾固坦承於102 年5 月8 日和黃正鐘因在KTV唱歌認識，伊有和黃正鐘說要教訓伍浩聚的事，隔天有帶黃正鐘去伍浩聚家，事後託郭清華與黃正鐘聯繫等情，惟矢口否認有何教唆持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、具殺傷力之子彈及恐嚇、毀損之犯行，辯稱：伊有跟黃正鐘說不要動刀動槍，只要用打的，且黃正鐘沒有動手，屬失敗教唆不成立犯罪。

後來郭清華教唆黃正鐘，黃正鐘復教唆劉士楨開槍，伊所為屬輾轉教唆不成罪。

黃正鐘係自作主張自行決定開槍，伊在開槍前的半夜透過郭清華得知黃正鐘欲開槍後，還有表示反對，黃正鐘所為逾越伊犯意云云。

被告郭清華固坦承於102 年5 月8 日和周耿禾、黃正鐘在KTV 唱歌，事後周耿禾有請伊幫忙打電話給黃正鐘等情，惟矢口否認有何幫助持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、具殺傷力之子彈及恐嚇、毀損之犯行，辯稱：伊不知道周耿禾跟黃正鐘在講什麼，只是幫忙打電話給黃正鐘、借電話給周耿禾云云。

被告曾智明固坦承於102 年5 月份曾和黃正鐘一同跟著一輛機車至案發現場，伊於102 年6 月3 日晚上10、11時與黃正鐘吃飯，黃正鐘請伊開車到中正交流道附近等朋友，會合後由伊駕駛黃正鐘朋友的車輛前往案發地點等情，惟矢口否認有何共同恐嚇及毀損之犯行，辯稱：完全不知情，以為黃正鐘是要去討債云云，被告劉士楨、黃正鐘、張恆維則坦承全部犯罪事實。

二、犯罪事實一部分上揭犯罪事實一部分，業據被告劉士楨於本院審理中坦承不諱（見本院院一卷第157 頁、院二卷第161 頁反面），並有改造手槍1 支、非制式子彈10顆扣案可佐，而扣案之改造手槍1 支、子彈10顆，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，結果略以：送鑑手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號）認係改造手槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

送鑑子彈10顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9mm 彈頭而成，採樣3顆試射均可擊發，認具殺傷力等語，有該局102 年9 月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份暨照片6 張在卷可參（見臺灣屏東地方法院檢察署102 年度偵字第5576號卷，下稱偵二卷，第91、92頁）。

又上開改造手槍、非制式子彈，嗣後經被告劉士楨、黃正鐘持往伍浩聚住處射擊時，既可穿透伍浩聚住家鐵捲門，造成鐵捲門上距地面91至112 公分處有4個疑似彈孔，其中3 個從外向屋內貫穿鐵捲門，1 個未貫穿、鐵捲門彈孔後方相對位置之玻璃距地面95公分、213 公分處各有1 個貫穿彈孔，顯見上開改造手槍擊發功能正常，可供擊發子彈使用，具殺傷力；

上開已擊發之子彈經擊發後既可穿透鐵捲門、玻璃，足認具殺傷力，有屏東縣政府警察局102 年8 月1 日屏警鑑字第00000000000 號函暨檢附之現場勘查報告1 份、現場勘查採證照片52張、證物清單1 份、伍浩聚、林英欽出具之勘查採證同意書各1 份、內政部警政署刑事警察局102 年7 月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書及照片8 張（見臺灣屏東地方法院檢察署102 年度偵字第5657號卷，下稱偵一卷，第85至108 頁反面）在卷可稽。

綜上，可知被告劉士楨持有之改造手槍1 支、非制式子彈15顆，均具有殺傷力，此部分事實堪以認定，足認被告劉士楨上開出於任意性之自白與事實相符，此部分犯罪事實事證明確，被告劉士楨未經許可持有改造手槍、子彈犯行堪予認定，應依法論科。

三、犯罪事實二部分㈠被告周耿禾、郭清華、黃正鐘、王水柱於102 年5 月8 日在屏東縣屏東市和生路香奈兒卡拉OK店內飲酒、唱歌，翌日被告周耿禾與黃正鐘相約碰面，被告周耿禾騎乘機車帶同被告黃正鐘、曾智明前往伍浩聚住處，而被告郭清華於同年5 、6 月間因受被告周耿禾之託，與被告黃正鐘聯絡等情，業據被告周耿禾、郭清華自承不諱（見本院院一卷第168 、173 頁），核與證人即共同被告黃正鐘、曾智明於本院審理中、證人王水柱於警偵中證述情節相符（見本院院二卷第100 、125 頁、警卷第47至50頁、他卷第 490頁），且有被告郭清華所持用之0927門號與被告黃正鐘所持用之0988門號、0981門號之通聯紀錄、電話號碼申登人基本資料、遠傳資料查詢各1 份在卷可稽（見警卷第 181、191 、193 、210 頁、偵一卷第117 頁），此部分事實堪以認定。

㈡證人即共同被告黃正鐘於偵查、本院審理中證稱：當時在卡拉OK周耿禾說父親被伍浩聚斷腳筋，要伊也打斷伍浩聚腳筋，伊沒有答應，周耿禾說不然開槍，打死對方多少，伊拒絕，周耿禾又說開槍嚇伍浩聚20萬元；

伊不要傷害人，周耿禾要伊開槍嚇伍浩聚，伊說好；

周耿禾一開始說打斷腳筋20萬元，開槍也是20萬元等語（見偵一卷第46頁反面、本院院二卷第103 、106 頁），核與證人即共同被告劉士楨於本院審理中證稱：黃正鐘問伊是否要賺錢，下來開槍就有10萬元，黃正鐘沒有說到打斷腳筋的事情，叫伊只要打鐵門警告對方就好等語（見本院院二卷第116 頁）相符。

則被告周耿禾於卡拉OK與被告黃正鐘商談時，應係先要求被告黃正鐘打斷伍浩聚腳筋或開槍打死伍浩聚，均為被告黃正鐘所拒絕，始提出開槍恐嚇伍浩聚之替代方案，而為被告黃正鐘所應允。

被告黃正鐘原先並未持有槍械，而無犯罪之意，係因被告周耿禾，以言語慫恿挑撥、感情刺激、勢利引誘，進而產生犯罪決意，尋覓持有槍枝之人而共犯本案。

被告周耿禾對於本無犯罪意思之被告黃正鐘教唆，而非有何自己共同犯罪之意思或與被告黃正鐘間有犯意聯絡與行為分擔，故被告周耿禾應為教唆犯而非共同正犯。

衡情，如被告周耿禾自始並未提及開槍恐嚇之要求及相關報酬，被告黃正鐘應不至於自作主張，以免所為與約定內容不符，不僅冒違法風險、可能為被告周耿禾拒絕支付報酬，甚至大費周章覓得被告劉士楨與其合作；

且果其違約而使得被告周耿禾拒絕給付，其自身亦無從支付開槍後應給與被告劉士楨之報酬。

證人黃正鐘偵審中證述大致一致，且為此指訴，同時亦陷自身於有罪之不利處境，又觀之被告黃正鐘於本院審理中並未明確指證被告周耿禾教唆開槍，並無欲將該案罪責牽連被告周耿禾，故為被告周耿禾不利證述之情況，被告周耿禾所辯證人黃正鐘因未得款項心生不滿，故意誣陷云云，已難盡信。

㈢被害人伍浩聚曾因向他人稱「要讓你像周桂卯一樣斷腳筋、永遠站不起來」等情，而犯恐嚇危害安全罪，經本院以102 年度易字第574 號判決判處拘役40日、臺灣高等法院高雄分院103 年度上易字第167 號判決上訴駁回而確定，經本院調閱上開卷宗核閱屬實；

而周桂卯為被告周耿禾之父，有被告周耿禾全戶戶籍資料查詢結果1 紙附卷可考（見本院院一卷第72頁），是被告周耿禾懷疑伍浩聚傷害其父，而有尋思復仇之犯罪動機，亦可補強證人黃正鐘前開證述。

又證人曾智明於本院審理中證稱：伊有於102 年5月間受被告黃正鐘之託，跟一輛機車走，看到黃正鐘下車跟周耿禾談話，後來又再次去之前跟那台機車去的地方，到現場發現是開槍等語（見本院院二卷第125 、126 頁），且被告周耿禾亦坦承有帶被告黃正鐘及其友人至伍浩聚住處外等情（見本院院一卷第131 頁反面），可見被告周耿禾曾經帶同被告黃正鐘、曾智明辨認伍浩聚住處。

㈣證人黃正鐘雖於本院審理中證稱：郭清華打電話要伊開槍嚇對方，周耿禾沒有說對門開槍要給伊多少錢；

周耿禾沒有叫伊開槍，開槍是郭清華講的（見本院院二卷第101 、106 、112 頁）。

然證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；

若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許（最高法院97年度台上字第3430號判決意旨參照）。

查本案案發時間係102 年5 、6 月間，迄證人黃正鐘於104 年8 月6 日於本院審理中做證時，業已2 年餘，而其102 年8 月19日偵查中證述時間與案發時間較為接近，證人黃正鐘印象應較為鮮明。

且被告郭清華與伍浩聚間無何恩怨，被告郭清華殊無理由要求被告黃正鐘持槍恐嚇伍浩聚，更無動機主動要求被告黃正鐘逾越被告周耿禾之指示。

復考被告黃正鐘與郭清華之通聯紀錄，兩人分別於102 年5 月23日、5月27日、5 月31日、6 月2 日、6 月3 日、6 月4 日均有通話紀錄，被告郭清華於102 年6 月3 日下午2 時24分許、3 時47分許接聽被告黃正鐘來電，同日下午3 時48分許致電被告周耿禾，同日下午3 時49分許致電被告黃正鐘；

同日晚上10時48分許、同日晚上10時52分許接聽被告黃正鐘來電，同日晚上10時53分許接聽被告周耿禾來電，同日晚上10時56分許致電被告黃正鐘等情，有遠傳資料查詢、電話號碼申登人基本資料、被告黃正鐘0981門號、0988門號、郭清華0927門號雙向通聯紀錄各1 紙存卷可考（見警卷第180 、181 、191 、193 、204 頁、偵一卷第117 頁）。

被告郭清華與周耿禾為朋友，知悉被告周耿禾與伍浩聚有仇怨，業據證人即共同被告周耿禾證述在卷（見本院院二卷第130 頁反面、第131 頁），且被告郭清華自承102 年5 月8 日唱歌當日始認識被告黃正鐘等情（見本院院二卷第128 頁），是以被告郭清華與被告黃正鐘並無私交，應係因被告周耿禾之緣故，始頻繁與被告黃正鐘接觸。

被告郭清華於案發前一日，兩度於接聽被告黃正鐘電話後，立即與被告周耿禾取得聯繫，復致電被告黃正鐘，可見被告周耿禾確實委由被告郭清華掌握被告黃正鐘處理之進度、方式，並進而指示被告黃正鐘，而以證人黃正鐘偵查中之證詞較為可信。

是證人黃正鐘雖因記憶混淆而於本院審理中一度證稱為被告郭清華提出開槍要求等語，然此部分所述與常情不符，且無客觀事證可佐，應認此部分證述有記憶不清之情形，而不可採。

反之，其證稱係受被告周耿禾於卡拉OK時指示，向伍浩聚家開槍示警之證詞，有前開證據可佐，足資採信。

事後被告黃正鐘亦因被告周耿禾之教唆，與被告劉士楨計畫共同持槍恐嚇伍浩聚、毀損伍浩聚住家並著手實行犯罪，其間有緊密因果關連，被告周耿禾教唆持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、具殺傷力之子彈及恐嚇、毀損之犯行，已堪認定。

此外，嗣後被告黃正鐘決意與被告劉士楨合作，並未告以被告周耿禾等情，業據證人黃正鐘證述在卷（見本院院二卷第106 頁），是被告周耿禾教唆之意思並未達於被告劉士楨，其僅應針對被告黃正鐘之行為負責，併此敘明。

㈤被告周耿禾雖以前詞置辯，然查，被告郭清華與被告周耿禾、黃正鐘間，除102 年6 月3 日晚間10時52分許，尚有通聯紀錄外，於102 年6 月4 日凌晨間並無通聯紀錄，至同日上午7 時許始又有通聯紀錄，有被告郭清華0927門號、被告黃正鐘0981門號、0988門號、被告周耿禾0930門號雙向通聯紀錄各1 紙存卷可參（見警卷第205 頁、偵一卷第115 至118 頁），是被告周耿禾稱開槍前被告郭清華半夜打來說黃正鐘要開槍云云（見本院院二卷第133 頁），尚屬無據。

且被告周耿禾於警偵程序中，均僅稱開槍當天中午始知悉被告黃正鐘去開槍等情（見警卷第4 頁、聲羈卷第24頁），迄本院準備程序中始改口稱102 年6 月3 日有接獲被告黃正鐘來電稱要開槍，並加以阻止云云（見本院院一卷第168 頁），則其就何時知悉被告黃正鐘有意開槍，說詞前後反覆，已有可疑。

又其果欲阻止被告黃正鐘行動，當可告以被告黃正鐘應依約行事，否則將拒絕給付約定款項，一旦失其誘因，即可有效阻止被告黃正鐘犯罪，其所辯曾經阻止猶失敗云云，屬臨訟卸責之詞。

至被告黃正鐘於KTV 與被告周耿禾洽談後，犯意已萌，且被告黃正鐘於過程間並無表示明確拒絕或欲轉託他人之意，業據其證述在卷（見本院院二卷第106 、107 頁），其嗣後依被告周耿禾指示犯本案，被告周耿禾所為當屬教唆之舉，無何失敗教唆之情。

又被告黃正鐘犯意已因被告周耿禾而萌生，其間並無犯意中斷，被告郭清華自無促使被告黃正鐘再次萌生犯意之可能，公訴意旨認被告郭清華為教唆犯，容有誤會。

被告黃正鐘係以共同持槍、恐嚇、毀損方式與被告劉士楨共同犯罪，有自己共同犯罪之意，而為共同正犯，與教唆犯之構成要件有間，被告黃正鐘並非教唆被告劉士楨犯罪，是被告周耿禾及其辯護人所辯失敗教唆、輾轉教唆云云，均屬無稽。

另，證人劉士楨雖於本院審理中陳稱：伊聽聞認識黃正鐘的獄友說，沒有人叫黃正鐘開槍，是黃正鐘一廂情願要幫人處理再拿錢等語（見本院院二卷第115 頁反面），然其亦證稱：伊是聽室友轉述，不確定是否屬實等語（見本院院二卷第123 頁反面）。

被告劉士楨獄友並未親身經歷本案，其所為轉述者乃傳聞供述，法院縱令於審判期日對該傳聞證人訊問，或由被告對其詰問，仍無從擔保其陳述內容之真實性，劉士楨雖提供該室友之編號、姓名，然無傳喚必要，先予敘明。

而被告劉士楨就所聽聞該傳聞證人之供述，係屬再傳聞，對於發現真實無所裨益，自不能以此而為被告周耿禾有利之認定。

此外，被告周耿禾另辯稱測謊未獲有效生理反應圖譜，足證被告周耿禾無辜云云（見本院院一卷第187 頁），然，被告周耿禾既因未能獲致有效生理反應圖譜，致無從獲致測謊鑑定結果，則此部分證據即無從執為有利或不利於被告周耿禾之認定，再予敘明。

㈥按教唆犯以被教唆者原無犯罪意思，由教唆者之教唆始起意實施犯罪行為，為其本質。

若他人原有犯意，僅由教唆人之行為而促成，或助成他人犯罪之實行者，則應分別情形以共同正犯或從犯論；

檢察官以教唆犯起訴，而法院認為正犯或從犯者，即應變更檢察官所引適用法條（最高法院30年上字第1616號判例、最高法院30年上字第1574號判例意旨參照）。

次按從犯係幫助他人犯罪，教唆犯係教唆他人犯罪，均非自行實施犯罪之人，此觀於刑法第二十九條第一項、第三十條第一項之規定甚明，故刑法上之教唆犯，並無幫助犯。

其幫助教唆者，仍應解為實施犯罪（即正犯）之幫助犯（最高法院29年度上字第3380號判例意旨參照）。

證人黃正鐘於本院審理中證稱：後來伊回南投，郭清華有打電話給伊催促伊開槍嚇人，問伊事情怎麼不趕快辦一辦；

之前周耿禾說委託郭清華聯絡斷腳筋跟開槍的部分等語（見本院院二卷第100 頁反面、第101 頁、第112 頁反面），核與證人周耿禾於本院審理中證稱：伊有跟郭清華講到拜託黃正鐘去做這件事，伊沒有黃正鐘電話，是請郭清華幫忙轉達，黃正鐘會打給郭清華，郭清華再打給伊等語（見本院院二卷第132 、133 頁），堪認被告郭清華居間協助被告周耿禾、黃正鐘聯繫，且其模式為接聽被告黃正鐘電話後與被告周耿禾聯繫，業如前述，被告郭清華對於被告周耿禾與黃正鐘間謀議自難諉為不知。

其倘僅係借用被告周耿禾電話，又何需與被告周耿禾通話，其辯解尚不足採，堪認被告郭清華開槍前即已知悉被告周耿禾與黃正鐘之犯罪計畫，猶協助雙方聯繫。

被告郭清華顯係基於幫助他人犯罪之犯意，積極居間協助被告周耿禾與被告黃正鐘聯繫。

其所為雖非構成要件行為，對於被告黃正鐘後續持槍恐嚇、毀損之行為，仍資以精神上助力，促成被告黃正鐘加速犯罪實行，而為幫助犯。

被告郭清華僅幫助被告黃正鐘所為，自無庸對於被告劉士楨所犯部分負責。

㈦公訴意旨雖認被告郭清華為教唆犯，然查證人周耿禾於本院審理中證稱：伊在卡拉OK桌邊跟黃正鐘講話，距離郭清華3 、4 公尺，且當時很吵，沒有注意郭清華有沒有聽到等語（見本院院二卷第131 頁），核與黃正鐘於本院審理中證稱：周耿禾帶伊去旁邊講，伊和周耿禾距離郭清華約3 、4 公尺，當時有唱歌很吵等語（見本院院二卷第 100頁）、證人王水柱於偵查中證稱：周耿禾、郭清華、黃正鐘跟伊都在場，有聽到周耿禾要黃正鐘教訓伍浩聚，但沒有聽到一開始怎麼說的，且他們是在隔壁桌講，郭清華沒有跟他們一起談事情等語（見他卷第490 頁），均屬一致。

堪認被告周耿禾與黃正鐘於102 年5 月8 日在卡拉OK談論應如何教訓伍浩聚時，被告郭清華雖在場，然因環境吵雜且與被告周耿禾、黃正鐘有相當距離，而不能確實聽聞其等所談論之內容。

被告郭清華辯稱在卡拉OK時尚不知情，並非無稽。

被告黃正鐘既於卡拉OK店已與被告周耿禾謀議既定，而萌生持槍恐嚇伍浩聚之犯意，且犯意並無中斷，業如前述。

被告郭清華既認知被告周耿禾與黃正鐘之協議，以幫助被告黃正鐘犯罪之犯意，居間聯繫資以精神助力，因而促使被告黃正鐘為後續犯行，應為幫助犯。

被告周耿禾教唆、郭清華幫助持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、具殺傷力之子彈及恐嚇、毀損之犯行，堪以認定，應予依法論科。

四、犯罪事實三部分㈠黃正鐘於102 年5 月底在真實姓名年籍不詳之成年友人住處向劉士楨詢問是否有槍，並表明如前往伍浩聚住處開槍可賺取酬勞等情，劉士楨應允之，並於102 年6 月3 日下午4 時許將該改造手槍交由黃正鐘攜至高雄。

黃正鐘於102 年6 月4 日晚上7 時許，請託不知情之劉水波駕車將其從南投縣鹿谷鄉載往高雄市，同日晚上10時許，黃正鐘在高雄市大寮區之台88線快速公路大寮交流道下車，再聯絡被告曾智明前來接應。

劉士楨則於同日晚間11時許託張恆維駕駛向不知情之林英欽承租之車號0000-00 號自用小客車搭載其前往高雄。

翌（4 ）日凌晨3 時20分許，曾智明駕駛車輛搭載黃正鐘抵達址設高雄市○○區○○○路 000號之85度C 咖啡店等待劉士楨、張恆維，於同日凌晨3 時53分許，4 人會合。

102 年6 月4 日凌晨4 時許，曾智明、黃正鐘先駕車領劉士楨、張恆維前往高雄市大寮區鳳林路與力行路交岔路口附近，曾智明將其所駕車輛停放路邊，與黃正鐘均換乘車號0000-00 號小客車，黃正鐘上車時將前開改造手槍交還劉士楨。

由曾智明駕駛車號0000 -00號小客車搭載黃正鐘、劉士楨及張恆維，共同前往伍浩聚之住處，於同日凌晨4 時39分許，由劉士楨持上開改造手槍朝伍浩聚上址住處鐵捲門射擊，首發子彈因走火而誤射該車左後車門，導致左後車門玻璃破裂，劉士楨要求曾智明倒車，再射擊4 發子彈，其中1 發致鐵捲門凹陷、餘3發均貫該鐵捲門而損壞之，子彈並繼續穿越而損壞屋內伍浩聚所有之車牌號碼0000-00 號自用小客車左前葉子板、左側後照鏡及客廳內之景觀玻璃窗、天花板。

後曾智明等4 人駕車回高雄市大寮區，曾智明下車先行離去，同日上午6 時許，黃正鐘、劉士楨及張恆維駕車前往高雄市林園區沿海路3 段之國泰大樓與不知情之劉水波會面，劉水波旋帶領被告黃正鐘等人回高雄市○○區○○路0 ○0 號居所休息等情，業據被告黃正鐘、劉士楨、曾智明、張恆維自承在卷，且與證人劉水波、林英欽證述相符（見他卷第277 、260 頁）。

此外，復有車號0000-00 號車輛詳細資料報表1 紙、租車登記簿4 紙、刑事警察局車行紀錄系統影像、電子公路監理網交通違規罰鍰明細資料、本院 102年度聲搜字第452 號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 紙（見他卷第253 至257 頁、第31、45頁、第300 至307 頁），另送鑑之改造手槍1 支、非制式子彈10顆經鑑定均有殺傷力，業如前述。

此部分犯罪事實，堪以認定。

㈡起訴書犯罪事實欄雖載「黃正鐘…向劉士楨借用上開改造手槍」，依此所載事實，被告劉士楨恐涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2 、3 項意圖供犯罪所用出借槍枝之罪，惟被告劉士楨堅決否認有此犯行。

查證人黃正鐘於本院審理中先證稱：伊跟劉士楨早就認識但是沒有交情，是跟劉士楨借槍來開，劉士楨交代槍跟人分開比較安全等語（見本院院二卷第108 、110 頁），惟又於證人劉士楨接受交互詰問後改稱：聽了劉士楨的話想要澄清，伊誤會劉士楨要借槍，實際情形如劉士楨所述等語（見本院院二卷第124 頁反面）。

是證人黃正鐘起初片面誤認被告劉士楨有意借槍，尚不能僅以其所述即認被告劉士楨確有出借槍枝之行為。

被告劉士楨與被告黃正鐘並非相熟，且被告劉士楨有槍砲彈藥刀械管制條例之前科，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可考（見本院院一卷第38頁），其既清楚槍枝係受管制不得違法持有，自不會輕易將所持用之改造手槍借與不熟之被告黃正鐘。

且被告黃正鐘於 102年6 月3 日晚上7 時許自南投縣持槍離開，被告劉士楨於翌日凌晨4 時許即與被告黃正鐘會合，並由被告劉士楨負責開槍等情，業經認定如前。

而被告劉士楨於102 年6 月3 日晚上8 時27分、32分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話致電被告黃正鐘0981門號，有被告黃正鐘雙向通聯紀錄1 份存卷可考（見警卷第198 頁），是該改造手槍脫離被告劉士楨之手不逾10小時，且其間被告劉士楨仍與被告黃正鐘保持聯繫，亦難認被告劉士楨有出借改造手槍、非制式子彈之意。

再者，被告劉士楨辯稱：伊對高雄、屏東不熟，認為槍跟人分開比較安全，避免路上被攔查等語（見本院院二卷第116 頁反面），而被告劉士楨戶籍位於南投縣鹿谷鄉，自84年起迄今所犯前案均係在南投、臺中，有其全戶戶籍資料查詢結果、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份可佐（見警卷第107 頁、本院院一卷第35至84頁），可信被告劉士楨實係以中部地區為其主要活動範圍，其辯解尚非無稽。

被告劉士楨應非基於出借改造手槍、非制式子彈之意，堪以認定。

㈢證人劉士楨證稱：會合之後有講到開槍的事情，曾智明也知道，且曾智明怕被認出是他的車，所以換成張恆維租來的車，曾智明在路上也沒有問為何要開槍等語（見本院院二卷第118 頁），核與證人張恆維於本院審理中證稱：在車上黃正鐘跟劉士楨說要對鐵門開槍警告，開車的人有戴帽子一直開車沒有講話；

司機都知道路，下車也沒有跟黃正鐘說什麼，司機就開他的車先走了等語（見本院院二卷第136 、137 頁）相符。

證人劉士楨、張恆維與被告曾智明素不相識，並無恩怨，無誣陷被告曾智明之動機，其等證述且經具結擔保，又互核相符，應認屬實。

於車內之狹窄空間，被告黃正鐘、劉士楨談論稍後至伍浩聚住處開槍一事，坐於副駕駛座之被告張恆維尚可聽聞對話內容，位置相當之駕駛即被告曾智明豈能全未聞問？若被告曾智明完全不知情，於駕駛路途中應難免好奇或事發大感震驚、責怪被告黃正鐘使自己捲入糾紛，然被告曾智明均未與被告黃正鐘詢問為何開槍，已有可疑。

再者，案發時間為凌晨深夜時分，並無強烈陽光，身為駕駛之被告曾智明於車內猶戴帽之行為，即係為犯罪所需遮掩面容。

又證人黃正鐘於本院審理中證稱：伊認為開槍要使用贓車，但曾智明是自家的車，開槍開自己的車被人家笑死，沒想到劉士楨去租車，那不就等人家來抓等語（見本院院二卷第114 頁）。

堪認被告黃正鐘明確認知犯罪應避免使用自有車輛，以防遭追緝，被告曾智明刻意更換所駕駛車輛之目的，在於避免路途中監視器照到車牌因而被查緝，更顯示被告曾智明對於一行人係前往伍浩聚家開槍恐嚇、毀損一事了然於胸。

被告曾智明與被告黃正鐘自103 年6 月3 日晚上10時許即會面，迄翌日凌晨4 時許方與被告劉士楨、張恆維會合，又值深夜時分，被告黃正鐘欲請託被告曾智明接送，其間當不可能完全未談論待辦事宜。

況被告黃正鐘於102 年6 月4 日凌晨0 時47分許至同日凌晨4 時3 分許，與被告劉士楨所持用之門號0000000000號行動電話有10數通電話密集聯繫，有被告黃正鐘0981門號雙向通聯1 份可證（見警卷第204 頁），在短暫3 個多小時內，被告曾智明在被告黃正鐘身旁，目睹其不斷接聽電話，耳聞其與被告劉士楨商討犯罪計畫，被告曾智明猶辯稱不知情云云，屬卸責之詞。

㈣至證人黃正鐘雖於本院審理中證稱：曾智明不知情，沒有跟他說要去開槍，曾智明是無辜的，曾智明在車上有問為何開槍等語（見本院院二卷第105 、114 頁），然證人黃正鐘此部分所述與證人劉士楨、張恆維所述不符，且被告曾智明自承與被告黃正鐘為朋友關係（見本院院二卷第115 頁），被告黃正鐘此部分所述係屬迴護被告曾智明之詞，無足憑採。

另被告曾智明之辯護人雖為被告曾智明辯稱：證人張恆維有幻聽幻覺，證言不足採信（見本院院二卷第138 頁反面）。

然查，本院據以認定被告曾智明知悉被告黃正鐘、劉士楨欲共同持槍恐嚇、毀損之情，並非僅以證人張恆維之證詞為據。

證人張恆維證詞核與證人劉士楨相符，且客觀情狀上亦可認其等所述屬實，證人張恆維縱有思覺失調症之情形，有衛生福利部草屯療養院103 年12月24日21512 號診斷證明書1 紙存卷可考（見本院院二卷第169 頁），然其病症並未影響其證言真實性，被告曾智明所辯，尚無可採。

㈤公訴意旨雖認被告曾智明、張恆維為恐嚇、毀損之共同正犯（共同持槍部分詳後不另為無罪諭知部分），然查證人劉士楨於本院審理中證稱：張恆維租車的時候不知道下來要做什麼，是在半路上講的，張恆維本來說不要來，伊說又不是張恆維開槍，只是要張恆維跟伊作伴；

伊跟曾智明不熟等語（見本院院二卷第118 頁），證人黃正鐘亦於本院審理中證稱：是伊拜託曾智明開車的，因為曾智明是大寮的人，路比較熟等語（見本院院二卷第105 頁）。

查被告黃正鐘、劉士楨、張恆維戶籍均在南投縣，僅被告曾智明戶籍在在高雄市大寮區，有其等全戶戶籍資料查詢結果各1 紙附卷可考（見警卷第106 、164 頁、他卷第71頁、偵一卷第71頁），可認相較於其他被告，被告曾智明對於路況較為熟悉，因而由其駕駛車輛前往現場。

被告曾智明、張恆維均係受他人所託，其等雖知悉犯罪計畫，惟與共同犯罪之犯意聯絡、行為分擔仍屬有間。

其等並無自己犯罪之意，所為又係構成要件以外行為，然對於被告黃正鐘、劉士楨犯罪仍資以助力，而為幫助犯。

被告張恆維自白上開犯罪事實（見本院院二卷第99頁），且有上開證據附卷可憑，堪認被告張恆維上開任意性自白與事實相符，被告曾智明上開所辯均不足採，被告曾智明、張恆維幫助恐嚇危害安全、毀損犯行均堪認定，應依法論科。

五、論罪科刑㈠論罪：⒈未經許可持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。

若持有之後以之犯他罪，兩罪間之關係，端視其開始持有之原因、動機或目的為斷。

如於非法持有槍枝、子彈行為繼續中另起意犯罪，應以數罪併罰論處；

若行為人為犯特定罪之目的而持有槍枝、子彈，雖其持有槍枝、子彈之時間、地點與目的所犯特定罪之時間、地點，在自然意義上非完全一致，然就事件整體過程予以客觀觀察後，苟形式上獨立之行為，彼此之間具有全部或一部不可割之一致性或事理上之關聯性，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為，自應適用想像競合犯之規定論以一罪，方符合刑罰公平原則（最高法院97年台上字第1880號、100 年台上字第2080號判決意旨參照）。

被告劉士楨自102 年3 月間起持有上開槍彈至102年7 月24日因本案為警查扣改造手槍止，其持有上開槍彈之行為應持續至102 年7 月24日止，應適用其行為終了時之槍砲彈藥刀械管制條例、刑法之規定以予論處，併予敘明。

另按共同正犯固不以在實施犯罪行為前具共同犯罪之意思為必要，於他人實施犯罪中途，基於共同之意思而參與實施者，即所謂事中共犯，亦得成立共同正犯（最高法院88年度台上字第4493號判決意旨參照）。

⒉被告黃正鐘、劉士楨部分：核被告黃正鐘、劉士楨所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪、刑法第305條之恐嚇危害安全罪、第354條毀損罪。

被告黃正鐘與被告周耿禾、郭清華接洽後，開始策劃本件犯行，以自己犯罪之意聯繫被告劉士楨，共謀犯案；

被告劉士楨則將本身原先持用之改造手槍、非制式子彈先行交由被告黃正鐘持有，並隨後前往案發地點，被告黃正鐘應係事中共犯。

被告黃正鐘、劉士楨就非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、未經許可持有子彈犯行，俱有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

被告劉士楨同時持有子彈15顆部分，仍僅成立單純一罪。

被告黃正鐘、劉士楨以一行為同時持有具殺傷力之改造手槍1 支、子彈15顆，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。

被告黃正鐘係為恐嚇、毀損之目的而持有槍枝、子彈，並於102 年6 月3 日下午4 時許持有槍枝後，旋即持以前往屏東，等待劉士楨會合後以遂其犯罪目的，整體觀之，其以開槍毀損伍浩聚住家方式，造成告訴人心理之壓力，以遂行其恐嚇之目的，犯罪時、地緊密合致，且犯罪目的單一，依社會一般通念，應評價為一罪，方符合刑罰公平原則。

因之，被告黃正鐘上開所為，係一行為同時觸犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、毀損他人物品、恐嚇等3 罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。

至被告劉士楨自陳係於102 年間即購得上開之槍、彈，可知被告劉士楨持有上開槍彈之初，並無預供恐嚇、毀損之意，而係於持有上開槍彈數月之後另行起意，持上開槍彈射擊恐嚇、毀損。

其所犯恐嚇、毀損部分，係一行為同時觸犯毀損他人物品、恐嚇等2 罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定從一重之毀損他人物品罪論處。

是被告劉士楨所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及毀損罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

⒊被告周耿禾、郭清華部分：被告周耿禾唆使被告黃正鐘為持槍恐嚇、毀損之犯罪，係屬教唆犯，應負教唆被告黃正鐘之刑責，依所教唆之罪處罰之。

被告郭清華係以幫助被告黃正鐘持槍恐嚇、毀損犯罪之意思而參與實施犯罪構成要件以外之行為，應論以幫助犯，爰依正犯之刑減輕之。

至公訴意旨雖認被告郭清華係教唆犯，然查，被告黃正鐘原有犯意，並非因被告郭清華唆使始誘發，此為本院認定如前，然此部分起訴犯罪之基本社會事實相同，且經本院告知變更為幫助犯（見本院院二卷第165 頁），由檢察官、被告、辯護人併予辯論，本院自得依法變更起訴法條。

⒋被告曾智明、張恆維部分：被告曾智明、張恆維均係以幫助被告黃正鐘、劉士楨恐嚇、毀損犯罪之意思而參與實施犯罪構成要件以外之行為，應論以幫助犯，爰依正犯之刑減輕之。

起訴書誤認其2 人為共同正犯，容有未洽，然因正犯與幫助犯，犯罪之態樣或結果雖有不同，惟其基本事實均相同，自不生變更起訴法條之問題。

㈡科刑：⒈被告黃正鐘於92年間，因販賣毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院92年上訴字第2202號判決判處有期徒刑8 年，經最高法院以93年度台上字第3349號判決上訴駁回而確定；

又於94年間因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以94年度訴字第134 號判決分別判處有期徒刑8 月、5 月，嗣因符合中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，經同法院以96年度聲減字第1791號裁定各減為有期徒刑4 月、2 月15日，定應執行有期徒刑6 月確定，並與上開有期徒刑8 年接續執行，於101 年7 月9 日假釋出監並付保護管束，於102 年2 月16日保護管束期滿，假釋未被撤銷，視為執行完畢。

被告劉士楨於95年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣南投地方法院以95年度訴字第804 號判決判處有期徒刑3 年4 月確定；

又於96年間因違反森林法案件，經同法院以96年度訴字第643 號判決判處有期徒刑5 月確定，並與上開有期徒刑3 年4 月接續執行，於99年10月19日假釋（另接續執行拘役）並付保護管束，於100 年8 月24日保護管束期滿，假釋未被撤銷，視為執行完畢。

被告張恆維於 101年間，因施用毒品案件，經同法院判處有期徒刑3 月確定，於102 年3 月4 日易科罰金執行完畢，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份（見本院院一卷第25至93頁）在卷可按，其等均受徒刑執行完畢後5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

⒉被告郭清華係以幫助被告黃正鐘犯持槍恐嚇、毀損罪之意思而參與、被告曾智明係以幫助黃正鐘犯恐嚇、毀損之意思而參與、被告張恆維係以幫助劉士楨犯恐嚇、毀損之意思而參與，所為均係幫助犯，爰依正犯之刑減輕之。

被告張恆維雖患有思覺失調症，然其於事發時仍可辨識行為違法之能力，亦仍具有依其辨識而行為之能力，無刑法第19條第1 、2 項適用，併此敘明。

按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕其刑之規定，其立法本旨在鼓勵犯上開條例之罪者自白，如依其自白進而查獲該槍彈、刀械之來源供給者及所持有之槍彈、刀械去向，或因而防止重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以啟自新之必要，故犯該條例之罪者，雖於偵查或審判中自白，若並未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，即與上開規定應減輕或免除其刑之要件不合（最高法院95年度台上字第6934號判決意旨可資參照）。

經查，被告劉士楨供稱扣案之改造手槍及子彈均係購自真實姓名年籍不詳之成年友人（見本院院二卷第161 頁反面）。

從而，本件並無因被告劉士楨自白並供述全部槍械、彈藥之來源，因而查獲之情形，核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項所定減刑要件不符，自無該條項減輕其刑規定之適用。

⒊被告周耿禾之辯護人另以被告周耿禾為父親復仇，情有可原等語（見本院院一卷第168 頁反面），請求依刑法第59條規定減輕其刑，惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院103 年度台上字第3981號判決參照）。

被告周耿禾辯護人所提出者，乃犯罪之動機，客觀上除可依刑法第57條規定作為量刑輕重之審酌事由外，既難認與前開犯罪另有之特殊原因與環境等節有何關聯，遑論據而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重可言，揆諸前開說明，要均與刑法第59條酌減其刑之規定不符，自無適用該條規定予以酌減其刑之可言。

被告張恆維之辯護人則以斟酌被告張恆維參與程度、事中發覺有異無從脫身等語（見本院院二卷第164 頁反面），請求依刑法第59條規定減輕其刑，然被告張恆維業經本院認定涉犯幫助毀損罪如前，已無何法重情輕之情，附此敘明。

⒋爰審酌被告劉士楨有違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之前案紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其明知槍枝、子彈具有高度危險，卻仍非法持有，對社會治安產生潛在風險；

被告黃正鐘為獲取暴利，與被告劉士楨共同持有改造手槍及非制式子彈，前往伍浩聚住處槍擊示警恐嚇、毀損，被告曾智明、張恆維知悉此情猶幫助接送被告黃正鐘、劉士楨，其等所為對於社會治安構成嚴重威脅，惡性非輕應予以相當之非難。

復審酌本案發生之起因，源自被告周耿禾對伍浩聚心生不滿所致，主動覓得被告黃正鐘執行持槍恐嚇、毀損之行為，居於主導地位；

被告郭清華僅配合居間聯繫，被告曾智明、張恆維僅駕駛車輛搭載被告黃正鐘、劉士楨，乃次要角色。

惟念及被告劉士楨持有槍枝時間僅3 月餘即遭查獲，並未造成人身危險等情，兼衡被告周耿禾、郭清華、曾智明仍飾詞否認上開犯行，被告黃正鐘、劉士楨、張恆維則坦承犯行。

另考量被告等人未與告訴人達成和解之犯後態度、前案紀錄（除前述累犯部分不重複評價）、犯罪動機、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告黃正鐘、劉士楨、周耿禾、郭清華併科罰金部分，均諭知罰金易服勞役之折算標準，及就被告劉士楨部分，定其應執行之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準，以示懲儆。

⒌共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號刑事判決意旨參照）。

扣案之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個）、非制式子彈7 顆均係違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。

至其餘具殺傷力之非制式子彈3 顆，均已因鑑驗擊發而失其子彈之結構及性能，僅餘彈殼，已不具殺傷力，均非屬違禁物，爰不予宣告沒收。

扣案之0930門號、0927門號分別為被告周耿禾、郭清華所持用，業據其等自承在卷（見本院院一卷第168 、173 頁），且為供被告周耿禾、郭清華犯罪所用之物，自均應依刑法第38條第1項第2款前段規定，在被告周耿禾、郭清華所犯罪行及應執行刑項下宣告沒收。

至扣案之門號0000000000號、門號0000000000號、門號0000000000號行動電話，無積極證據證明與本案有關，不予宣告沒收。

參、不另為無罪諭知部分

一、公訴意旨略以：被告曾智明、張恆維與黃正鐘、劉士楨共同基於持有上開管制槍、彈之犯意聯絡，而為本件犯行，因認被告曾智明、張恆維涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之罪等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。

另按在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪之認定；

倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。

再檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例亦可參照）。

三、公訴意旨認被告曾智明、張恆維涉有前揭罪嫌，無非係以證人伍浩聚、林英欽、林文源、王水柱、劉水波之證述、作案路線圖、監視錄影擷取照片、被告張恆維雙向通聯、租車登記簿等為其論據；

訊據被告曾智明、張恆維均堅詞否認有何共同持有改造手槍、非制式子彈之犯行，均辯稱：並無將槍枝置於實力支配，並非持有，只是參與駕駛行為等語。

四、經查：㈠按，槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「持有」，係指行為人將該條例所指之各式槍砲、彈藥、刀械、及主要組成零件，置於自己實力支配下之狀態而言；

必須行為人主觀上對該等物品有執持占有之意思，客觀上並已將之置於自己實力得為支配之狀態，始足當之。

如僅係偶然短暫經手，主觀上欠缺為自己執持占有之意思，客觀上亦無將之置於自己實力支配下之狀態，自與應評價為犯罪行為之「持有」有別（最高法院98年度台上字第2366號判決意旨參照）。

被告曾智明、張恆維有於前述時、地，駕駛車輛搭載被告黃正鐘、劉士楨等情，業經本院認定如前。

惟證人劉士楨於本院審理中證稱：曾智明與張恆維從頭到尾沒有拿到槍，他們是作伴去的，沒有參與開槍的意思等語（見本院院二卷第124 頁），況依卷內證據資料所示，並無證據足認被告曾智明、張恆維於客觀上有將扣案槍、彈置於自己實力支配下之狀態，是考諸上開判決意旨，被告曾智明、張恆維有無公訴意旨所指共同非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、非制式子彈罪之犯行，已非無疑。

㈡「知情」與「共同持有犯意之聯絡」並不相同，所謂「犯意之聯絡」，至少係指二人間就某特定事物之意思表示有所合致，而「知情」，則僅係其中一方心理單純之認知行為而已。

共同正犯，應對其共同犯意聯絡範圍內之全部犯罪事實負責，而其犯意聯絡表示之方法，固不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致者，亦屬之。

惟所謂默示之合致，係指依其舉動或其他相關情事，依社會通常觀念，得以間接推知其意思者而言；

單純之沉默，尚與默示之合致有間。

依公訴人所提出之證據資料，無從認定被告曾智明、張恆維對於被告劉士楨如何取得並與被告黃正鐘共同持有前述槍彈有何參與策劃謀議之行為，自難單憑被告曾智明、張恆維知悉被告劉士楨、黃正鐘共同持有改造手槍並將持以恐嚇、毀損一節，遽論被告曾智明、張恆維係以自己犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、非制式子彈罪之意思而參與。

㈢刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。

如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯。

至於事前同謀，事後分贓，並於實施犯罪之際，擔任在外把風，顯係以自己犯罪之意思而參與犯罪，即應認為共同正犯（司法院院字第2030號解釋、最高法院95年度台上字第4753號判決意旨參照）。

所謂幫助他人犯罪，係指對他人決意實行之犯罪有認識，而基於幫助之意思，於他人犯罪實行之前或進行中施以助力，給予實行上之便利，使犯罪易於實行，而助成其結果發生者。

而所謂幫助行為，基於行為與侵害法益結果間之連帶關聯乃刑事客觀歸責之基本要件，雖不以具備直接因果關係為必要，惟仍應以對侵害法益結果發生有「直接重要關係」為限（最高法院102 年度台上字第1650號判決意旨參照）。

被告黃正鐘、劉士楨經本院認定共同持有改造手槍、子彈之時點，早於被告曾智明、張恆維駕駛車輛供被告黃正鐘、劉士楨使用之時點，業經本院認定如前。

是被告曾智明、張恆維提供前述車輛之行為，對於被告黃正鐘、劉士楨基於執持占有之意思，將前述槍、彈置於自己實力支配下之行為，與此一行為所生之侵害法益結果間，非但不存在「若無被告曾智明、張恆維提供前述車輛，被告黃正鐘、劉士楨即難取得並持有前述槍、彈」之直接因果關係，被告曾智明、張恆維提供前述車輛之行為，對於被告黃正鐘、劉士楨前述槍、彈已建立之穩固實力支配狀態，亦無強化該實力支配狀態之功效，而無前述「直接重要關係」存在，而難認此部分行為屬非法持有槍彈之幫助行為。

從而，自難單以被告黃正鐘、劉士楨使用前述車輛前往伍浩聚住宅犯案一情，逕就被告曾智明、張恆維以幫助持有槍、彈之罪論處。

況被告曾智明、張恆維分別係因被告黃正鐘、劉士楨所託，駕駛自用小客車，搭載被告黃正鐘、劉士楨至約定地點，供其等前往伍浩聚家開槍恐嚇，所為均係前述該等罪名構成要件以外之行為；

對於槍枝來源、何故要開槍等情，僅知其梗概，被告曾智明、張恆維也不認識除了被告黃正鐘、劉士楨以外的其他被告，殊難認被告曾智明、張恆維係持有槍、彈之罪共同正犯或幫助犯。

五、綜上所述，本件依公訴人所舉證據，其證明程度仍無法使本院達於可排除合理之懷疑而形成被告曾智明、張恆維此被訴部分有罪之法律上確信之程度，尚不足證明被告曾智明、張恆維此部分亦涉犯共同非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、非制式子彈之犯行。

揆諸首揭法條及判例意旨，被告曾智明、張恆維此部分被訴之犯嫌無法證明，本應諭知無罪之判決，惟因此部分若成立犯罪，與被告曾智明、張恆維前述犯罪事實經論罪科刑部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第29條、第30條、第305條、第354條、第55條、第47條第1項、第41條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官楊境碩到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
刑事第五庭 審判長 法 官 林家聖
法 官 賴昱志
法 官 王奕華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
書記官 應慧芳
附錄本判決論罪之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
中華民國刑法第354條
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。