臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,104,審訴,584,20160411,2

臺灣屏東地方法院刑事判決 104年度審訴字第584號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 潘志柏
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度毒偵字第1707號），嗣被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，由本院合議庭裁定改由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主 文

潘志柏持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案第二級毒品大麻壹包（含包裝袋壹只，驗前淨重零點伍玖公克，驗餘淨重零點伍柒公克）沒收銷燬之；

又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月，扣案第一級毒品海洛因貳包（含包裝袋貳只，驗前淨重合計零點貳玖肆公克，驗餘淨重合計零點貳柒肆公克）及第二級毒品甲基安非他命（含包裝袋柒只，驗前淨重合計捌點陸玖公克，驗餘淨重合計捌點陸貳捌公克）均沒收銷燬之，扣案玻璃球吸食器壹支沒收之。

事 實

一、潘志柏前於民國90年間，因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第992 號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於90年8 月29日執行完畢出勒戒所，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵緝字第201 號、90年度毒偵字第1368號為不起訴處分確定。

復於前揭觀察、勒戒執行完畢後5 年內之90年間，經本院以90年度毒聲字第1756號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治並起訴，強制戒治部分，經本院以90年度毒聲字第992 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年4 月26日停止戒治出戒治所；

起訴部分，則經本院以90年度訴字第872 號判決有期徒刑8 月確定（已執行完畢）。

詎潘志柏猶不思戒除毒癮惡習，明知海洛因、甲基安非他命與大麻分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所定之第一級毒品與第二級毒品，不得非法持有與施用，竟分別為下列行為：㈠、基於持有第二級毒品大麻之犯意，於104 年8 月13日晚上8 時許，在址設屏東縣屏東市永大路某處之海王星遊戲場，自真實姓名年籍均不詳、綽號「阿全」之成年男子處無償獲得第二級毒品大麻1 包（含包裝袋1 只，驗前淨重0.59公克，驗餘淨重0.57公克）而持有之（此為潘志柏向「阿全」以新臺幣〈下同〉10,000元之價格，購得供其後述各該施用毒品犯行所用之第二級毒品甲基安非他命3 包〈復經潘志柏分裝為7 包後，含包裝袋7只，驗前淨重合計8.69公克，驗餘淨重合計8.628 公克〉及第一級毒品海洛因1 包〈復經潘志柏分裝為2 包後，含包裝袋2 只，驗前淨重合計0.294 公克，驗餘淨重合計0.274 公克〉時，同時由「阿全」所贈送，「阿全」同時並贈送潘志柏第三級毒品愷他命1 包〈含包裝袋1 只，毛重0.52公克，惟持有第三級毒品部分因純質淨重未逾20公克而不成罪〉）。

㈡、復於104 年8 月14日凌晨4 、5 時許，在屏東縣潮萬丹鄉四維村某處，基於施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯意，以將上開其所購得之部分海洛因及甲基安非他命混合在一起，置入玻璃球內燒烤吸食煙霧方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於104 年8 月14日上午6 時10分許，經警持本院所核發之搜索票，前往潘志柏上址居處執行搜索，並當場扣得其所有、供其上開施用後所餘之第一級毒品海洛因2 包（含包裝袋2 只，驗前淨重合計0.294 公克，驗餘淨重合計0.274 公克）、第二級毒品甲基安非他命7 包（含包裝袋7 只，驗前淨重合計8.69公克，驗餘淨重合計8.628 公克），及「阿全」所贈送、潘志柏尚未施用之第二級毒品大麻1 包（含包裝袋1 只，驗前淨重0.59公克，驗餘淨重0.57公克），潘志柏所有、供其上開施用毒品所用玻璃球吸食器1 支，及與告潘志柏上開犯行均無涉之愷他命1 包（含包裝袋1 只，毛重0.52公克）、電子磅秤1 臺、行動電話（電話號碼0000000000號）1 支、分裝杓子2 支、分裝袋1 包，復經其同意於同日上午7 時50分許採尿送驗，結果確呈海洛因進入人體後代謝之嗎啡、可待因，及甲基安非他命進入人體代謝後之安非他命、甲基安非他命均陽性反應，始悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於第一次審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。

經核本件被告潘志柏所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院爰依首揭規定，合議裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。

是本案之證據調查，依同法第273條之2 規定，不受同法第159條第1項、第161條之2 、第161條之3 、第163條之1 ，及第164條至170 條所規定證據能力認定及調查方式之限制，合先敘明。

二、犯罪事實之認定：㈠、訊據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱，且被告於104 年8 月14日為警查獲後，經採尿送驗結果，確呈海洛因進入人體代謝後之嗎啡、可待因，及甲基安非他命進入人體代謝後之安非他命、甲基安非他命均陽性反應結果乙節，有正修科技大學超微量研究科技中心於104 年8 月31日所出具報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告（見偵卷第29頁）在卷可考，並有本院104 年度聲搜字第505 號搜索票影本、屏東縣政府警察局東港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見警卷第13至18頁）、屏東縣政府警察局東港分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表（見警卷第47頁）及照片5 張（見警卷第49至50頁、偵卷第37頁）等附卷可憑，並有玻璃球吸食器1 支扣案可資佐證，故上開事實欄所載事實均堪認為真。

㈡、再為警查扣之煙草1 包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，確檢出大麻成分（驗前淨重0.59公克，驗餘淨重0.57公克）等情，亦有該局104 年10月2 日所出具調科壹字第00000000000 號鑑定書（見偵卷第31頁）在卷可佐；

為警查扣之白色粉末2 包，經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，確均檢出海洛因成分（驗前淨重合計0.294 公克，驗餘淨重合計0.274 公克），有該院104 年9 月29日所出具檢驗字號高市凱醫驗字第36413 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵卷第40頁）在卷可稽；

及為警查扣之白色結晶7 包，經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，確均檢出甲基安非他命成分（驗前淨重合計8.69公克，驗餘淨重合計8.628 公克）等情，亦有該院104 年9 月29日所出具檢驗字號高市凱醫驗字第36418 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵卷第41至42頁）在卷可查。

是上開扣案之煙草1 包及白色結晶7 包確分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品大麻、甲基安非他命；

上開扣案之白色粉末2 包則屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品海洛因無訛，益加可證被告上開任意性自白，確與事實相符。

㈢、綜上，本件事證明確，被告上開各次均犯行堪以認定，均應予依法論科。

三、按依92年7 月9 日修正公布、93年1 月9 日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條第2項規定：犯該條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2 月；

觀察、勒戒後，依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6 個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1 年；

依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯同條例第10條之罪者，適用前開觀察、勒戒或強制戒治之規定；

觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯同條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴。

是上開規定已將施用毒品者之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」，依其立法理由，認「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴；

至經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用與「初犯」相同之規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

故依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，仍不合於「5 年後再犯」之規定，且因已曾於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5 月9 日95年度第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。

查本件被告前曾受如事實欄所述之觀察、勒戒處分，於90年8 月29日執行完畢出勒戒所，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵緝字第201 號、90年度毒偵字第1368號為不起訴處分確定；

復於前揭觀察、勒戒執行完畢後5 年內之90年間，經本院以90年度毒聲字第1756號裁定送觀察、勒戒，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治並起訴，起訴部分，經本院以90年度訴字第872 號判決有期徒刑8 月確定等情，均有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見被告於初犯經觀察、勒戒執行完畢後5 年內，已更犯施用毒品案件，並經起訴判刑，揆諸上開最高法院決議要旨，縱其本件所犯施用毒品案件距初犯經觀察、勒戒程序執行完畢均已逾5 年，仍無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，均應由本院依法論罪科刑。

四、論罪科刑：㈠、按大麻依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，既經列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，禁止非法持有及施用。

是核被告「事實欄一、㈠」所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。

再按海洛因、甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，業經分別列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品及同條項第2款所規定之第二級毒品，禁止非法持有及施用。

是核被告被告「事實欄一、㈡」所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡、被告「事實欄一、㈡」部分係一行為同時施用海洛因及甲基安非他命為想像競合犯，應依刑法第55條，從一重論以毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

至公訴意旨雖認被告係分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，惟本院衡以被告係於前揭時、地，以將海洛因與甲基安非他命混合在一起，並置於玻璃球內點燃吸食之方式，施用海洛因與甲基安非他命1 次之情，業據被告供陳在卷（見本院卷第148 頁），且施用毒品者將海洛因與甲基安非他命混合施用之情時有所聞，此為本院辦理刑事審判業務職務經驗上所知之事，況依起訴書所載證據，僅足證明被告確有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，綜觀全卷亦無任何積極證據足認被告係於不同時、地，以不同方法分別施用上開2 種毒品，故被告稱同時施用上開2 種毒品等語，尚非無稽，是既無法證明被告係分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，依罪疑唯輕法則，自應為對被告有利之認定，準此，公訴意旨前揭所認應予分論併罰，尚有未合，附此敘明。

㈢、再按吸收犯屬於實質上一罪，雖有高度行為吸收低度行為，重行為吸收輕行為，實害行為吸收危險行為等數種關係（最高法院85年度臺上字第5073號判決意旨參照）；

惟「刑法上之吸收犯，係指犯罪之性質上，其罪名之觀念中當然包含他行為者而言，亦即所發生之數個犯罪事實之間，依犯罪之性質及一般日常生活之經驗判斷，一方可以包含於他方犯罪觀念之中，遂逕行認定一方之罪，而置屬於實行階段性之他方於不論；

其中吸收犯中之高度行為吸收低度行為，係以犯罪行為之發展，依其在刑法上之評價程度，得分為若干階段，即循序而進之行為，其前行之低度行為不外使後行之高度行為易於實現，則後行之高度行為內容，實已涵蓋低度行為之結果，故高度行為當然吸收低度行為，其前後行為，在形態上雖屬分別獨立，但從同一法益之侵害觀點而言，具有必然之附隨關係，亦即具有階段之貫通性，禁止為雙重評價而應為單一之評價，若數個事實行為，犯意各別，被害法益不同，既無階段貫通之附隨關係，自不生後行為吸收前行為之關係」（最高法院93年度台上字第6502號判決）；

「刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。

如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；

惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。

且施用行為而持有毒品，與因販賣行為而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，故持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行」（最高法院90年度台非字第174 號、98年度台上字第4336號、100 年度台上字第5152號判決意旨可參）；

又「查海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，此為該條例第2條第2項第1款所明定。

毒品危害防制條例第2條第2項按毒品之成癮性、濫用性及對社會危害性之不同，分為第一級至第四級毒品，分別定其罪名及處罰之規定，故持有不同等級之毒品，本須分論併罰。

如以一行為同時持有不同等級毒品，係因刑法第55條前段想像競合犯規定之故，從一重處斷；

又如持有同一級毒品並進而施用者，係因高低度行為吸收理論之故，僅論以施用之罪。

而各罪論斷過程中，必須其間之『想像競合』及『吸收』關係，『始終存在』者，最後方能從重論以一罪；

反之，則否。

例如，前部分之罪以想像競合論斷之後，後部分之罪倘不能發生吸收關係者，最後即無從重論以一罪之餘地；

又如，前部分之罪以吸收關係論斷之後，後部分之罪倘不能發生想像競合關係者，亦同」，此有台灣高等法院100 年度上訴字第666 號判決可考。

經查：⒈本件被告遭查獲同時持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及第二級毒品大麻，惟被告僅有施用甲基安非他命及海洛因之陽性反應，並未施用大麻，且被告施用前持有甲基安非他命、海洛因之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，均不另論罪等情均業如前述，而揆諸上揭說明，被告持有第二級毒品甲基安非他命與第一級毒品海洛因之低度行為雖均各為施用第二級毒品與第一級毒品之高度行為所吸收，然被告持有第二級毒品大麻之行為，與其施用第二級毒品甲基安非他命與第一級毒品海洛因之行為，犯意不同，行為互殊，已非相同構成要件、罪質所得包容涵蓋與吸收，且持有第二級毒品大麻與施用第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因行為間，已非屬「垂直」之得「吸收」關係，係另一「平行」關係之行為，是被告已非以「一持有行為」同時觸犯「持有第二級毒品」及「施用第二級毒品」、「施用第一級毒品」3 罪名，而係分屬不同構成要件、罪質之3 行為，即一行為為「持有」第二級毒品大麻，一行為為「施用第二級毒品」甲基安非他命，與一行為為「施用第一級毒品」海洛因；

此如同行為人同時遭查獲持有第一、二級毒品，如二種毒品均有施用，且分別施用，則各自構成施用第一級毒品及施用第二級毒品二罪，不致因同時持有二種毒品，又均有「分別」施用，則於各自吸收後，又以想像競合關係從重論以一施用第一級毒品罪；

或如行為人同時持有第一、二級毒品，其中第一級毒品係為供販賣、第二級毒品係供自己施用，則應予分論併罰，不因同時持有毒品之二罪，而於論以想像競合關係後，再吸收於一重罪內，致另一輕罪（施用第二級毒品罪）因吸收及想像項競合關係，而毋庸處罰。

⒉從而，是依上開說明，本件被告持有第二級毒品大麻之行為，與被告「事實欄一、㈡」施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之行為間，係屬不同行為，且犯意個別、行為互殊，彼此間並無高、低度之「垂直」吸收關係，且一為「施用」「第一級毒品」海洛因與「第二級毒品」甲基安非他命行為與行為，另一則為「持有」「第二級毒品」大麻行為，彼此間亦乏「一行為」而觸犯數罪名之想像競合關係。

故本件被告「事實欄一、㈡」部分雖經本院另論施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命已如前述，然與被告「事實欄一、㈠」持有第二級毒品大麻犯行彼此間，並無想像競合或吸收關係。

⒊從而，被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣、被告前於98年間，因施用毒品案件，分別經本院以①98年度訴字第569 號判決有期徒刑7 月確定；

及以②98年度訴字第1195號判決有期徒刑9 月、9 月、3 月，應執行有期徒刑1 年6 月確定；

因竊盜案件，經本院以③98年度易字第608 號判決有期徒刑6 月確定；

又於99年間，因竊盜案件，分別經本院以④98年度易字第1020號判決有期徒刑8月、7 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定；

及以⑤98年度簡字第1925號判決有期徒刑3 月確定；

因施用毒品案件，分別經本院以⑥98年度訴字第1516號判決有期徒刑6 月（共2 罪）、10月（共2 罪），應執行有期徒刑2 年6 月確定；

以⑦99年度訴字第102 號判決有期徒刑9 月確定，復經本院以99年度聲字第1549號裁定將上開①至④之罪及⑥之罪有期徒刑6 月、10月部分定應執行刑為有期徒刑4 年8 月確定，將上開⑤⑦之罪及⑥之罪有期徒刑6 月、10月部分定應執行刑為有期徒刑2 年確定，其中①至④之罪及⑥之罪有期徒刑6 月、10月部分應執行刑於103 年6 月7日執行完畢；

自103 年6 月8 日起接續執行上開⑤⑦之罪及⑥之罪有期徒刑6 月、10月部分應執行刑，並於103 年7 月28日縮短刑期假釋付保護管束出監，嗣經撤銷假釋，所餘殘刑有期徒刑1 年9 月又22日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於①至④之罪及⑥之罪有期徒刑6 月、10月部分應執行刑有期徒刑4 年8 月執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，不因於接續執行⑤⑦之罪及⑥之罪有期徒刑6 月、10月部分應執行刑2 年時，在103 年7 月28日假釋出監，復經撤銷假釋而影響①至④之罪及⑥之罪有期徒刑6 月、10月部分應執行刑有期徒刑4 年8 月業已執行完畢之效力（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議參照），故被告所為之上開3 次犯行，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈤、茲審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒處遇及刑之執行，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反伺機再犯，顯見其戒除毒癮之意志不堅，迄未能記取教訓，殊為不該，復參酌其所犯施用及持有毒品行為係戕害自己身心健康，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，且其犯罪後坦承施用毒品及否認持有毒品，暨衡酌其學歷、智識、家庭狀況等一切情狀，依事實欄所載順序分別量處如主文所示之刑，並就持有第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準。

五、沒收：㈠、扣案之煙草1 包（含包裝袋1 只），經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，確檢出大麻成分（驗前淨重0.59公克，驗餘淨重0.57公克）等情，有前引之法務部調查局濫用藥物實驗室104 年10月2 日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可佐；

扣案之白色粉末2 包（含包裝袋2 只），經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，確均檢出海洛因成分（驗前淨重合計0.294 公克，驗餘淨重合計0.274 公克），有前引之高雄市立凱旋醫院104 年9 月29日高市凱醫驗字第36413 號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽；

扣案之白色結晶7 包（含包裝袋7 只），經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，確均檢出甲基安非他命成分（驗前淨重合計8.69公克，驗餘淨重合計8.628 公克）等情，亦有前引之高雄市立凱旋醫院104 年9 月29日高市凱醫驗字第36418號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可查，是上開扣案物品確分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款及同條項第1款所定之第二級毒品及第一級毒品無訛，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定分別於被告各該罪刑項下宣告沒收銷燬之；

至鑑驗用罄之大麻、海洛因、甲基安非他命，既均已滅失，自均毋庸宣告沒收；

又上開毒品之包裝袋10只，均係供包裹上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，勢仍有微量毒品沾附其上無法析離，有法務部調查局93年3 月19日調科壹字第00000000000 號函可考，應併同前開毒品部分，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於各該罪刑項下宣告沒收銷燬之。

㈡、扣案之玻璃球吸食器1 支，為被告所有，並供其違犯上開施用第二級毒品犯罪之用，業據被告供明在卷（見警卷第2 頁及偵卷第25頁），應依刑法第38條第1項第2款規定宣告於被告施用第二級毒品罪刑項下沒收。

㈢、另按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。

又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，此部分沒入銷毀之規定，屬行政罰之性質，非刑罰之從刑，僅能由查獲機關以行政處分之「沒入銷燬」程式處理，要不得由法院逕諭知「沒收銷燬」之。

是本件被告雖經查獲持有第三級毒品愷他命1 包（含包裝袋1 只，毛重0.52公克），然其純質淨重既未逾20公克，而不該當於按毒品危害防制條例第11條第5項之罪，是該扣案之第三級毒品愷他命1包即應依行政程序沒入銷燬，始為正辦，故本院就此部分爰不與宣告沒收。

至扣案之電子磅秤1 臺、行動電話（電話號碼0000000000號）1 支、分裝杓子2 支、分裝袋1 包，經本院均查無與被告上開各次犯行有涉，自均無庸宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第50條第1項第1款、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官黃郁如到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 4 月 11 日
刑事第三庭 法 官 薛侑倫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 4 月 11 日
書記官 洪敏芳
附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。