臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,104,易,378,20161130,1

臺灣屏東地方法院刑事判決 104年度易字第378號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 吳明陽
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（104 年度調偵字第126 號），本院判決如下：

主 文

吳明陽犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。

緩刑肆年，並應向薛正平給付如附件即本院調解筆錄所示之財產上損害賠償。

事 實

一、吳明陽因工作關係結識薛正平，見薛正平年輕識淺可欺，竟意圖為自己不法之所有，於民國101 年4 月間某日，在屏東縣內埔鄉某處，向薛正平謊稱「街頭樂子」飲料店為全省加盟且多有擴展，獲利頗豐，不久股票即將上市、上櫃，並積極帶薛正平至屏東縣內埔鄉中正路「街頭樂子」內埔店安排參看，言明每個月先分得報酬新臺幣（下同）1 萬5000元，待獲益穩定，會再增加，致薛正平陷於錯誤，分別於101 年8 月7 日至郵局匯款100 萬元入吳明陽台灣銀行鹽埔分行000000000000帳號，又於101 年8 月8 日至國泰世華商業銀行匯款190 萬元入吳明陽前開帳號，用以投資該店及店內資金周轉使用。

吳明陽復承接前開詐欺取財之犯意，於101 年9月間，接續佯稱需款店內周轉，薛正平無工作難以貸款為由，慫恿薛正平將繼承其母李培蘭遺產辦理過戶登記予吳明陽，以利貸款云云，致薛正平陷於錯誤，允其所請。

吳明陽與薛正平遂委由不知情之黃國勝先於101 年9 月12日申請辦理過戶，以買賣登記事由，將薛正平所有之屏東市○○段○000 地號土地併其上屏東市○○街00巷0 號建物，於101 年9月17日辦理所有權移轉登記；

渠等再委由黃國勝於101 年9月24日將屏東市○○○段○○段○000 地號、第107之1 地號、屏東市街○段○○段○000 地號、第594之1 地號土地，以買賣為由辦理過戶，並於101 年9 月25日移轉所有權登記予吳明陽。

詎吳明陽取得上開資金後，竟挪為私人用途花用，又於101 年10月11日，持上開三山段547 地號土地併其上屏東市○○街00巷0 號建物向臺灣新光商業銀行抵押借款70萬元，供己花用，再將屏東市街○段○○段○000 地號、第594之1 地號土地，向其友「風仔」抵押借款7 萬元，日後未繳利息，該等土地業已辦理移轉過戶予案外人陳沈鳳蘭。

嗣吳明陽將前開「街頭樂子」內埔店於102 年7 月間結束營業，改裝潢熱炒店自行經營，且未見歸還前開金錢與前開不動產，薛正平始知受騙。

二、案經薛正平訴請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項定有明文。

查本案以下引用之被告吳明陽以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均經被告及檢察官於本院審理時同意作為證據（本院卷第27頁反面），本院揆諸前開法條規定，並審酌各該言詞及書面陳述作成時之情況，認為適當，自得作為證據，合先敘明。

二、上開犯罪事實，業據被告吳明陽於本院審理中坦承不諱，核與告訴人薛正平、證人許金川、黃國勝、黃智鴻於偵查及本院審理中之具結證述、證人鍾純青於本院審理中之具結證述大致相符（見他字卷第40至46頁、第50至54頁、第118 至121 頁，偵續卷第26至33頁、第40至46頁，調偵卷第23至25頁、第30至31頁、第44至48頁，本院卷第44至59頁、第59頁反面至第79頁反面），復有郵政跨行匯款申請書、國泰世華銀行匯出匯款憑證、屏東市○○段000 地號土地登記謄本及異動索引、屏東市○○段000 ○號建物謄本及異動索引、屏東市街○段○○段000 地號及594 之1 地號土地謄本及異動索引、屏東市○○○段○○段000 地號及107 之1 地號土地謄本及異動索引、臺灣銀行屏東農科園區分行104 年5 月18日屏科營字第10400014231 號函暨所附匯款申請書、東展咖啡股份協議書、保證責任屏東縣咖啡生產合作設投資合約書各1 紙在卷可憑（見他字卷第17至18頁、第19至38頁、第39至40頁，調偵卷第10至11頁，本院卷第80至83頁），堪認被告前揭任意性自白與事實相符。

綜上所述，本案事證明確，被告上開詐欺取財犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查刑法第339條第1項於被告行為後之103 年6 月18日修正、增訂公布，並自103 年6 月20日施行。

修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。」

；

修正後之刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科50,0000 元以下罰金。」

，足見修正後之刑法第339條第1項提高所科或併科罰金之上限，經比較新舊法，修正後刑法第339條第1項之規定並未對被告較有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前刑法第339條第1項之規定。

㈡是核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪。

㈢又按所謂接續犯之包括一罪，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。

查本案被告係先後於101 年8 月7 日、101 年8 月8 日，陸續自告訴人處詐得現金100 萬元、190 萬元（共計現金290 萬元），復於101 年9 月12日至101 年9 月17日、101 年9 月24日至101年9 月25日，分別以買賣為由移轉登記而取得上開不動產之所有權，其於短短數月餘之密接時間內，均以投資「街頭樂子」內埔店及店內資金周轉為由，反覆侵害同一被害人即告訴人之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一詐欺取財之目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。

是公訴人於本院準備程序中雖認被告所犯上開2 次詐欺取財罪等語（見本院卷第26頁），容有誤會，應予更正。

㈣爰審酌被告於102 年間有詐欺之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可考（在本院卷第6 至7 頁），其於行為時正值壯年，不思以正途謀取財物，卻利用告訴人對其之信任，以前開方式詐得290 萬元及前開不動產，詐得財物價值甚高，使告訴人受有財產上相當大之損失，可謂對其往後生活影響甚大，其所為之犯罪情節及犯罪所生危害顯非輕微，所為實有不該；

惟念及被告犯後尚知坦承犯罪，且已與告訴人於105 年11月9 日調解成立，分期賠償告訴人之損失（調解條件詳如附件所示），有調解筆錄1 份在卷足憑（本院卷第186 至187 頁），併考量其犯罪之動機、目的、手段及造成之損害、學歷為二專畢業、經濟狀況不佳、職業為農等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈤被告於本案中所為之詐欺取財犯行，雖有不該，然本院審酌被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其已坦承犯行，知所悔悟，復與告訴人調解成立，已如前述，告訴人亦表示同意原諒被告之行為，對於法院判處緩刑無意見，希望被告可以履行調解條件等語（本院卷第第183 頁、第186 頁反面），是自被告目前生活狀況與經濟能力為整體評價後，本院認被告經此偵審程序之教訓後，應能知所警惕，而無再犯之虞，次斟酌被告本身已有正當工作及正常生活，已如前述，是倘遽令被告入監服刑，對於其生涯及家庭均有嚴重之影響，且其於服刑期間亦將失去工作能力，往後賠償告訴人上開財物損失之機會更甚為渺茫，因認對被告所處之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑4 年，以勵自新。

惟因被告於本案中詐取財物之價值甚高，為促使被告確實履行其賠償告訴人之承諾，不致因受緩刑宣告而心存僥倖，並賦予被告有合理期間為上開賠償，爰將被告與告訴人約定之前揭調解內容（見本院卷第118 頁調解筆錄），引為其依刑法第74條第2項第3款規定應支付之損害賠償，命被告應依上揭調解結果向告訴人履行負擔，資以兼顧告訴人之權益。

又被告如違反前開本院所定負擔情節重大，足認原宣告緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，原宣告之緩刑即得撤銷，附此說明。

四、不予沒收宣告之說明：㈠按被告行為後，刑法關於沒收之規定雖經修正，並定於105年7 月1 日施行，惟依修正後刑法第2條第2項規定，關於沒收適用裁判時之法律，並無新舊法比較適用之問題。

再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項定有明文。

又此項犯罪所得沒收之宣告，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項復有明文。

而依刑法第38條之1第1項前段、第5項、第38條之2 之立法說明，本條規定關於犯罪所得之沒收之增訂，乃係鑒於本次刑法修正前之現行法第38第1項第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，爰參考前揭反貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之。

又為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，參考德國刑法第73條第1項，增訂第5項，限於個案已實際合法發還時，始毋庸沒收，至是否有潛在被害人則非所問。

若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之。

而因犯罪所得之沒收性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，自不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足，以表明合理之證明負擔。

另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，爰參考德國刑法第73c 條及德國刑事訴訟法第430條第1項之規定，增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。

綜觀上開立法說明，可察刑法第38條之1 關於犯罪不法所得之沒收，立法目的僅係為防止行為人因犯罪而坐享犯罪所得，並非係為使行為人因犯罪行為而對被害人負有民事賠償義務外，再另行課予其刑事上關於犯罪不法所得之沒收之不利益，故於具體個案中該等犯罪所得已實際合法發還被害人時，即毋庸沒收，且承審法官可視個案情節，審酌宣告沒收將過於嚴苛而有不合理情形，得不予宣告，以資衡平，兼顧比例原則之要求，而達個案之公平正義。

㈡查被告雖有如事實欄所載向上開告訴人詐得前揭財物之犯行，然被告業於105 年11月9 日和告訴人如附件所示條件調解成立，且被告迄今已陸續償還告訴人款項，被告雖尚未依調解條件全數履行完畢，然審酌其已和告訴人達成前揭調解內容，並經本院民事簡易庭准予核定（105 年度附民移調字第106 號），且被告確有陸續履行上開調解條件。

而按經法院核定之民事調解，與民事確定判決有同一之效力；

經法院核定之刑事調解，以給付金錢或其他代替物或有價證券之一定數量為標的者，其調解書得為執行名義，鄉鎮市調解條例第27條第2項定有明文。

準此，他日如被告未於期限內履行該等負擔，上開調解書將成為告訴人對被告所有之財產為強制執行之名義，被告顯無可能因本案犯罪而仍享有犯罪所得。

是本院如再依修正後刑法第38條之1第1項前段宣告沒收被告於本案中之犯罪所得，將使被告除將前揭犯罪所得分別賠償告訴人，以履行前揭附條件緩刑負擔外，尚須再提出相同數額之犯罪所得供沒收執行，則被告即面臨雙重追償之不利益，顯有失公平正義，亦與本次刑法關於沒收部分立法意旨不符。

從而，爰就被告上開犯行之犯罪所得，不予宣告沒收，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、修正前刑法第339條第1項、第74條第1項第1款、第2項第3款，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官王繼瑩到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 翁世容
法 官 林鈴淑
法 官 劉明潔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
書記官 蔡語珊
本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。