臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,104,易,382,20160406,1

臺灣屏東地方法院刑事判決 104年度易字第382號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 温淳儒
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度毒偵字第1718號），本院判決如下：

主 文

温淳儒施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、温淳儒明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第二級毒品之犯意，於民國104 年5 月27日13時45分為臺灣屏東地方法院檢察署（下稱屏東地檢署）觀護人室採尿起回溯120 小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於104 年5 月27日經屏東地檢署觀護人通知接受採尿送驗，結果呈現甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經屏東地檢署觀護人室簽由屏東地檢署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。

查本案檢察官、被告温淳儒對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，且本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該等證據均有證據能力。

二、訊據被告固不否認有於上揭時間於屏東地檢署觀護人室採尿送驗，且其檢驗結果為甲基安非他命陽性反應等情，惟矢口否認有何施用第二級毒品犯行，辯稱：我那時發燒在部隊躺了3 天，連上的人都可以為我證明，那時我躺在寢室，有3人分別拿藥給我吃，有的是醫生開的藥他留下來的給我吃，都是一些感冒的藥，我無法追溯他們拿什麼藥給我，我當時是發燒，醒來時有人拿藥給我吃我就吃了云云。

經查：㈠被告於104 年5 月27日於屏東地檢署觀護人室採集其尿液送檢驗，並經臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室以EIA 酵素免疫分析法與氣相層析／質譜儀法（GS/MS ）確認檢驗，甲基安非他命項目之檢驗結果呈陽性等情，有屏東地檢署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司104 年6 月11日報告編號KH/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見他字卷第2 頁至第3 頁），此部分犯罪事實堪信為真實。

又按尿液初步篩檢陽性檢體，再以氣相層析質譜儀法進行確認檢驗，應不致有「偽陽性」結果，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）97年1 月21日管檢字第0000000000號函可佐，本件被告於屏東地檢署觀護人室採集之尿液，既經以酵素免疫分析法作初步檢驗及以氣相層析質譜儀法作確認檢驗，驗出甲基安非他命陽性反應，且依該濫用藥物檢驗報告所示，被告尿液檢體之甲基安非他命達961ng/ml，顯然較諸甲基安非他命應進行確認檢驗之閾值即500ng/ml為高，應已足認定其尿中確有甲基安非他命之陽性反應。

再者，服用甲基安非他命後，於24小時內約有70% 排泄於尿液中，約90% 於96小時內自尿中排出，一般毒品於尿液中排出之最長時限，受施用劑量及頻率、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時間為甲基安非他命1 至5 天，行政院衛生署管制藥品管理局94年4月6 日管檢字第0000000000號函、92年3 月10日管檢字第0000000000號函可供參照，此亦為本院審理此類案件職務上已知之事項。

是被告於104 年5 月27日13時45分採尿送檢驗前5 日即120 小時內確有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，應堪認定。

㈡被告固辯稱有於採尿前因感冒發燒服用杏輝安鼻寧錠及其他感冒用藥云云，然甲基安非他命及安非他命係國內禁止醫療使用之第二級毒品，故經行政院衛生署核可上市之感冒藥品均不含甲基安非他命及安非他命成分，且杏輝安鼻寧錠並未發現服用後會導致尿液程甲基安非他命陽性反應之成分，因此服用上開藥物後，其尿液以氣相／液相層析質譜分析法檢測，不會產生甲基安非他命陽性反應之結果，此有法務部法醫研究所104 年8 月11日法醫毒字第00000000000 號函在卷可稽（見他字卷第22頁），而本件被告上開尿液檢驗既係以EIA 酵素免疫分析法進行初步檢驗，並以氣相層析質譜儀法進行確認檢驗之結果，經此雙重檢驗方法所作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，且驗出之甲基安非他命濃度顯然高出閾值，應足以排除尿液檢驗偽陽性反應之可能，且依前開說明，服用杏輝安鼻寧錠及其他感冒用藥不致使尿液呈現甲基安非他命及安非他命之陽性反應，是被告前開所辯，要難採信。

況證人即被告友人陳麒峻於本院審理中到庭具結證稱：被告在部隊裡曾經有發燒躺在床上，吃飯、喝水都是靠弟兄送去寢室給他，有人拿感冒藥給他，時間大概是去年（即104 年）的7 、8 月，會記得這個時間點是因為那時是一個退伍學長有拿藥給他，那時他還未退伍，所以時間回想的話大約是在7 、8 月，而且我記得那個時間是剛颱風過後，當時颱風很多，部隊經常出去救災，我心臟不好，被告生病，所以我們兩個都在部隊內，我回想被告發燒生病的時間應該是7 、8 月等語（見本院卷第58頁反面至第59頁反面），觀諸證人前開證詞，其雖證稱被告確有於部隊服役時因高燒臥病在床，然其證述被告因病發燒之期間為104 年7 、8 月，與本案被告於屏東地檢署觀護人室採尿送驗之時間點即104年5 月27日顯不相符，且證人亦明確指出被告因病發燒在床休息之期間因颱風很多，部隊經常出去救災等語，已如前述，衡諸常情，臺灣夏季即7 、8 月間因普遍高溫、水氣豐沛，形成颱風之機率遠高於春季即5 月份，足認證人前開就被告臥病在床休息日期之證述，應屬可採，是被告雖辯稱其當時於部隊發燒，不可能施用毒品云云，然其發燒之時間點既與其接受屏東地檢署觀護人室驗尿之時間點不同，縱使被告確有於104 年7 、8 月間因發燒臥病在床乙事，仍無礙於本院前開事實之認定。

㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行堪予認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠按依92年7 月9 日修正公布、93年1 月9 日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條第2項規定：犯該條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2 月；

觀察、勒戒後，依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6 個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1 年；

依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯同條例第10條之罪者，適用前開觀察、勒戒或強制戒治之規定；

觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯同條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴。

是上開規定已將施用毒品者之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」，依其立法理由，認「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴；

至經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用與「初犯」相同之規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

故依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，仍不合於「5 年後再犯」之規定，且因已曾於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。

查被告前於98年間因施用毒品之違反毒品危害防制條例案件，經本院以98年度少調字第177 號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，執行後因認無繼續施用毒品傾向，於98年8 月4 日執行完畢釋放出所，並由本院以98年度少調字第177 號裁定不付審理確定，又於103 年間因施用第一級毒品與第二級毒品之違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院於104 年3 月3 日以103 年簡上字第257 號判決處有期徒刑6 月、4月，應執行有期徒刑8 月，緩刑3 年確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按（見本院卷第4 頁至第9 頁），足見被告於98年間初犯經觀察、勒戒執行完畢後5 年內，即已於103 年間更犯施用第一級毒品、第二級毒品案件，並經起訴判刑確定，揆諸上開最高法院決議要旨，縱其本件所犯施用第二級毒品案件距初犯經觀察、勒戒程序執行完畢已逾5 年，仍無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，應依法追訴處罰。

㈡查甲基安非他命依毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定，為第二級毒品，不得非法施用、持有，是核被告就為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。

被告施用前、後持有第二級毒品之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

爰審酌被告前經觀察、勒戒後，又犯施用毒品等案件，並經法院判決在案，被告仍未知悔改、警惕，又再犯本案，顯見其不思戒絕毒癮革除惡習，亦未記取教訓，本不宜寬貸，惟念及毒品危害防制條例對於施用毒品之被告兼有治療、矯治之目的，非重在處罰，係因被告違反本罪實係基於「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，又其行為本質乃屬自殘行為，反社會性之程度較低，考量被告否認犯行之犯後態度，其學歷為高職、經濟狀況尚可、職業為工等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官王繼瑩到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 4 月 6 日
刑事第四庭 審判長法 官 翁世容
法 官 林鈴淑
法 官 劉明潔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 4 月 6 日
書記官 蔡語珊
附錄本判決論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。