臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,104,聲,1645,20151225,1

臺灣屏東地方法院刑事裁定 104年度聲字第1645號
聲 請 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
受 刑 人 黃德全
上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例案件（本院103 年度簡字第1356號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（104 年度執聲字第1051號），本院裁定如下：

主 文

黃德全施用第二級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

理 由

一、聲請意旨除聲請書第6 至7 行關於「縮刑期滿」之記載應予刪除；

第7 行關於「103 年9 月15日」之記載更正為「103年9 月10日」外，餘均如附件檢察官聲請累犯更定其刑書所載。

二、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1；

裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑；

依刑法第48條應更定其刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院檢察官，聲請該法院裁定之，刑法第47條第1項、第48條前段、刑事訴訟法第477條第1項均定有明文。

次按依刑法第48條前段及刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請法院以裁定更定其刑，其裁定之效力及於被告，至所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，嗣於裁判確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑（最高法院92年度台非字第149 號判決、93年度台抗字第32號判決要旨參照）。

又按刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。

所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；

如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。

再被告犯數罪而受2 以上徒刑之執行，倘符合數罪併罰並經裁定應執行刑者，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題；

至若非屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受2 以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1 規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬；

惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有上揭刑法第79條之1 規定，即因此就累犯規定另作例外之解釋。

於此情形，其接續執行之2 以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，即得認為與上開累犯之構成要件相符（最高法院103 年度台非字第251 號判決意旨參照）。

另按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件，良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。

職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。

而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已於定執行刑之裁定前執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無基此而為累犯規定之適用（最高法院104 年度台非字第97號判決意旨參照）。

準此，經撤銷假釋執行殘餘刑期者，於有期徒刑之殘餘刑期全部執行完畢時，即應認為已執行完畢，且亦不因嗣後再與他罪合併定應執行刑而受影響，而自該時點起算，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，即為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重本刑至2 分之1 。

三、查受刑人黃德全前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以95年度訴字第303 號判決判處有期徒刑1 年、10月，應執行有期徒刑1 年8 月確定（下稱甲案）；

次因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以97年度審簡字第3329號判決判處有期徒刑3 月確定（下稱乙案），上開二案之刑接續執行，受刑人於民國97年2 月15日入監執行，嗣於98年7 月23日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束。

受刑人又因竊盜、恐嚇取財未遂案件，經本院以98年度易字第1197號判決各判處有期徒刑6 月、4 月，應執行有期徒刑8 月，其不服提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院以99年度上易字第375 號判決駁回上訴而確定（下稱丙案）；

復因違反毒品危害防制條例案件，經本院以99年度簡字第403 號判決判處有期徒刑5 月確定（下稱丁案）；

另因詐欺案件，經本院以99年度易字第1109號判決判處有期徒刑5 月確定（下稱戊案）。

前揭假釋則遭撤銷，尚餘殘刑有期徒刑4 月又28日，而上開丙、丁、戊案之刑則經本院以100 年度聲字第596 號裁定定應執行刑為有期徒刑1 年3 月確定，與前揭假釋所餘殘刑接續執行，受刑人於99年7 月27日入監服刑，前揭假釋所餘殘刑嗣於99年12月24日執行完畢。

受刑人再因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣雲林地方法院以100 年度訴字第333 號判決判處有期徒刑3 年4 月，併科罰金新臺幣8 萬元確定（下稱己案），其中有期徒刑部分則與上開乙案之刑經同院以100 年度第819 號裁定定應執行刑為有期徒刑3 年5 月確定，其嗣於103 年5 月22日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣屏東地方法院檢察署執行案件資料表在卷可稽。

依此，受刑人前揭甲、乙二案之刑，既已於99年12月24日執行完畢，而本案原確定判決（即本院103 年度簡字第1356號）係認定受刑人係於103 年9月10日犯施用第二級毒品罪，此有該案刑事判決在卷可查，則足認受刑人係於前開有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪之本案，依刑法第47條第1項規定，自應論以累犯，並加重其刑，惟原確定判決主文漏未論以累犯，是檢察官向本院聲請更定累犯之刑，核屬正當，爰裁定更定其刑為如主文所示。

至於原確定判決所判處之沒收從刑部分，並非聲請更定之範圍，即無須於本件更定其刑之裁定中併予宣告，附此敘明。

四、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第48條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 25 日
刑事第三庭 法 官 程士傑
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於裁定送達後五日內向本院提出抗告書狀敘述抗告之理由抗告於臺灣高等法院高雄分院。
中 華 民 國 104 年 12 月 25 日
書記官 黃依玲