臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,104,訴,114,20160408,1

臺灣屏東地方法院刑事判決 104年度訴字第114號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 盧志傑
選任辯護人 鄧藤墩律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第7653號、104 年度偵字第778 號），本院判決如下：

主 文

盧志傑犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，共叁罪，各處有期徒刑貳月，應執行有期徒刑肆月；

又持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第三級毒品愷他命伍包（檢驗前淨重合計伍拾叁點叁陸陸公克、檢驗後淨重合計伍拾叁點叁陸陸公克，檢驗前總純質淨重合計約肆拾貳點零陸公克）及持摻有第三級毒品3,4 - 亞甲基雙氧甲基卡西酮之咖啡包肆包（檢驗前淨重合計伍拾柒點柒柒柒公克、檢驗後淨重合計伍拾叁點柒陸叁公克），均沒收。

其他被訴部分均無罪。

事 實

一、盧志傑明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）及3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（3,4-methylenedioxy methcathinone、Methylone 、bk-MDMA ；

下稱bk-MDMA ），均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且業經中央衛生主管機關行政院衛生署（現改制為衛生福利部，以下仍稱衛生署）公告列為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，應向衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；

因衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，故明知其所持有之非液狀愷他命係屬國內違法製造之偽藥，依法不得轉讓，亦不得持有第三級毒品純質淨重20公克以上，竟分別為下列行為：

㈠、基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於如附表一編號1 至3 所示之時間、地點，以如附表一編號1 至3 所示之方式，無償轉讓偽藥愷他命予劉維軒、鍾明哲施用（無證據證明轉讓之數量已達淨重20 公克以上）。

㈡、復基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國103 年10月19日凌晨1 時許，在位於屏東縣屏東市之KISS舞廳，向真實姓名年籍不詳綽號「大胖凱」之男子，以新臺幣（下同）2 萬元之代價，購得毛重共計約50公克之愷他命，並受「大胖凱」贈送摻有bk-MDMA 之咖啡包4 包（合計毛重62公克、檢驗前淨重合計57.777公克、檢驗後淨重53.763公克），而非法持有第三級毒品純質淨重20公克以上。

嗣警方於103 年10月22日6 時15分許，持本院核發之搜索票在屏東縣內埔鄉○○村○○路000 號盧志傑之居所執行搜索，當場扣得第三級毒品愷他命5 包（合計毛重56.15 公克、檢驗前淨重合計53.718公克、檢驗後淨重合計53.366公克、純質淨重合計42.06 公克），及前開摻有bk-MDMA 之咖啡包4 包（合計毛重62公克、檢驗前淨重合計57.777公克、檢驗後淨重53.763公克），而查獲上情。

二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

查本件公訴人、被告及其辯護人就本院所引用之下述被告以外之人於審判外所為之陳述，均表示無意見，且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。

貳、有罪部分

一、事實認定：

㈠、事實欄一㈠部分：訊據被告盧志傑就上揭事實欄一㈠之犯行，迭於103 年12月18日警偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（分見臺灣屏東地方法院檢察署103 年度偵字第7653號卷【下稱偵字7653號卷】第94-97 、101-102 頁、本院卷第20、113 頁），核與證人劉維軒於警偵訊證述、證人鍾明哲、楊紫玲於偵訊證述之情節大致相符（劉維軒部分見偵字7653卷第44-45 、84-85 頁；

鍾明哲部分見臺灣屏東地方法院檢察署103 年度他字第1342號卷【下稱他字1342號卷】第135-136 頁；

楊紫玲部分見他字1342號卷第133-136 頁），復有屏東縣政府警察局內埔分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（見他字1342號卷第114-116 頁）1 份可參，以上資料均可為被告自白之補強，是被告有於事實欄二㈠所示之時間、地點轉讓偽藥愷他命與劉維軒、鍾明哲等事實，應堪認定。

㈡、事實欄一㈡部分：訊據被告盧志傑就上揭事實欄一㈡之犯行，迭於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（分見屏東縣政府警察局內埔分局內警偵字第00000000000 號卷【下稱警卷一】第4、6 頁、偵字7653號卷第5 頁、本院卷第20、113 頁），且經警方在屏東縣內埔鄉○○村○○路000 號盧志傑之居所查獲被告持有愷他命5 包及摻有bk-MDMA 之咖啡包4 包並加以扣案，此有屏東縣政府警察局內埔分局103 年10月22日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（見偵字7653號卷第22-24 頁）附卷可據。

另扣案之愷他命5 包（分別編號為B00000000 、B00000000 、B00000000 、B00000000 、B00000000），經臺灣屏東地方法院檢察署送請高雄市立凱旋醫院檢驗結果，均檢驗出第三級毒品愷他命成分（B00000000 檢驗前淨重29.711公克、檢驗後淨重29.647公克、純質淨重約22.877公克；

B00000000 檢驗前淨重9.699 公克、檢驗後淨重9.648 公克、純質淨重約8.249 公克；

B00000000 檢驗前淨重8.753 公克、檢驗後淨重8.69公克、純質淨重約6.579 公克；

B00000000 檢驗前淨重4.179 公克、檢驗後淨重4.066 公克、純質淨重約3.174 公克；

B00000000 檢驗前淨重1.376公克、檢驗後淨重1.315 公克、純質淨重約1.181 公克），而扣案之毒品咖啡包4 包（分別編號為B00000000 、B00000000 、B00000000 、B00000000 ）經同醫院檢驗結果，均檢出第三級毒品bk-MDMA 成分（B00000000 檢驗前淨重14.356公克、檢驗後淨重13.35 公克；

B00000000 檢驗前淨重14.486公克、檢驗後淨重13.485公克；

B00000000 檢驗前淨重14.512公克、檢驗後淨重13.51 公克；

B00000000 檢驗前淨重14.423公克、檢驗後淨重13.418公克）等情，有該院103 年11月25日高市凱醫驗字第30848 號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可查（見偵字7653號卷第89頁），總計檢驗前純質淨重已逾20公克，足認被告出於任意性之自白，均與事實相符，堪以採信。

㈢、綜上所述，本案事證明確，被告盧志傑轉讓偽藥愷他命予劉維軒、鍾明哲、持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行，均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、被告盧志傑為本案轉讓偽藥犯行後，藥事法第83條於104 年12月2 日修正公布，並於同年月4 日施行。

修正前該條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」

；

修正後則為：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」

，則修正後之法定刑之罰金部分由500 萬元提高到5,000 萬元，經比較新舊法之結果，以修正前之規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前即93年4 月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項規定論科。

㈡、行政院於91年1 月23日以院台法字第0000000000號函，將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。

而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；

原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該部核准，不得轉售或轉讓。

且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。

因行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有改制前衛生署管制藥品管理局98年6 月25日管證字第0000000000號函可參。

本案被告盧志傑係將愷他命摻入香菸後轉讓予證人劉維軒施用，另被告轉讓愷他命予證人鍾明哲後，鍾明哲亦係摻入香菸中施用乙情，此有被告、證人劉維軒及鍾明哲之證述可稽（被告部分見偵字7653號卷第94-97 頁；

劉維軒部分見偵字7653號卷第60頁；

鍾明哲部分見他字1342號卷第135 頁），堪認被告轉讓予劉維軒、鍾明哲之愷他命應非注射製劑，自非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按：如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），是被告本件所轉讓之愷他命，應屬藥事法第20條第1款所規定未經核准擅自製造之偽藥。

再毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。

故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。

故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2 分1 之特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。」

（最高法院102 年度台上字第2405號判決意旨參照）。

核被告盧志傑如事實欄一㈠所為，均係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪；

如事實欄一㈡所為則係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。

再起訴意旨雖認被告如事實欄一㈠所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，然被告此部分所為，應係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，已如前述，公訴人上開所認，容有未洽，惟因起訴事實與本院認定之事實，二者間之基本事實同一，本院自應依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，予以審理。

又被告所為轉讓偽藥3 罪、持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

另被告如事實欄一㈠所示犯行，既係依藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷，基於法律適用完整性、不得割裂適用之法理，應無適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之餘地（最高法院100 年度台上字第2468號判決意旨參照），併予敘明。

㈢、爰審酌被告明知毒品戕害施用者身體至鉅，且施用者為取得毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財、連累家人，甚或鋌而走險犯罪，危害社會治安，竟無視國家杜絕毒品之禁令，為本件轉讓愷他命偽藥犯行，所為足致毒品氾濫，戕害國人身心健康，破壞社會治安及善良風氣，又其為供己施用，購買大量第三級毒品愷他命及受贈bk-MDMA 而非法持有之，其持有之毒品數量可觀，不僅可能因施用而戕害自己身心，如流向他人持有施用，更對社會治安造成危害，所為殊值非難，惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳，且其所轉讓之偽藥數量非鉅、對象僅2 人、次數共僅3 次，情節尚輕，又其無犯罪前科，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第7 頁）在卷可按，暨考量其犯罪之動機、情節、自陳教育程度為高中畢業、無業、家庭經濟狀況小康（見警卷一第3 頁被告警詢筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀，就其所犯上開4 罪，分別量處如主文所示之刑。

又本案被告所犯轉讓偽藥罪係不得易科罰金之罪，而其所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所處之宣告刑則得易科罰金，依刑法第50條第1項但書第1款之規定，就不得易科罰金之罪及得易科罰金之罪，自不得併合處罰定其應執行刑；

惟就被告所犯前開不得易科罰金之3 罪，仍應依刑法第50條第1項本文規定，定其應執行刑如主文第1項所示。

㈣、沒收部分：１、按毒品危害防制條例第11條之1 雖明定無正當理由，不得擅自持有第三級毒品；

同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，然依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。

從而，持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，則被告所持有之毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第727 號判決、96年度台上字第884 號判決意旨參照）。

查扣案之白色結晶粉末5 包（檢驗前淨重合計57.718公克、檢驗後淨重合計53.366公克、檢驗前純質淨重合計約42.06 公克），經送鑑驗結果，均含有第三級毒品愷他命成分；

扣案之咖啡包4包（檢驗前淨重合計57.777公克、檢驗後淨重合計53.763公克），經送鑑驗結果，均含有第三級毒品bK-MDMA 成分等情，業如前述，則扣案之物均係違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。

又按與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內毒品，然無論依何種方式分離，包裝袋內有極微量之毒品殘留，業經法務部調查局以93年3 月19日調科壹字第00000000000 號函釋在案，依此足認本案裝盛上開第三級毒品之包裝袋及咖啡包，其內皆含有極微量之第三級毒品愷他命、bk-MDMA 而無法析離，應整體視為查獲之第三級毒品，依刑法第38條第1項第1款之規定，併予宣告沒收之；

至鑑識耗損之毒品，因業已滅失，無庸為沒收銷燬之諭知，併此敘明。

２、至於扣案之K 盤1 只、卡片1 只、夾鏈袋1 包、行動電話1支等物，雖均為被告所有，然其於本院審理時已供稱：警方所扣案之毒品均是自己施用及辦毒品派對之用，K 盤及K 卡是自己吸食毒品所用，夾鏈袋是女朋友賣飾品包裝之用等語（見本院卷第144 頁反面），且被告轉讓偽藥與劉維軒及鍾明哲等人，亦未以行動電話相約，有被告、證人劉維軒及鍾明哲之陳述可稽（被告部分見偵字7653號卷第94-97 頁；

劉維軒部分見偵字7653號卷第60頁；

鍾明哲部分見他字1342號卷第135 頁），前開扣案物既無法證明係被告犯本案轉讓偽藥、持有第三級毒品純質淨重逾20公克以上罪所用之物，即難認與被告本案犯行具有直接關聯性，自不得於本案宣告沒收，附此敘明。

叁、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告盧志傑意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命、bk-MDMA 之犯意，以其所有之門號0000000000號手機作為聯絡工具，利用手機通訊軟體與張智凱聯絡後，於附表二編號1 至4 所示之時間、地點，以所示價格，販賣第三級毒品愷他命、bk-MDM A與張智凱，共4 次。

因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。

再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項亦有明文。

而按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

且按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，無從為有罪之確信，自應為被告無罪之判決（最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例參照）；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。

又按違反毒品危害防制條例案件毒品交易之買賣雙方乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為證述較為薄弱，為擔保其陳述是否與事實相符，以避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為販賣或轉讓毒品等犯行論罪之依據。

而所謂補強證據，則指除施用、販賣毒品者之供述外，其他足以證明該陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與該項陳述之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院97年度台上字第1705、3281號、99年度台上字第979 號、101 年度台上字第2113號、第2115號、第5030號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告盧志傑涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，無非係以證人張智凱於警偵訊之證述及扣案物等為其主要依據。

訊據被告堅詞否認有何販賣第三級毒品予證人張智凱之犯行（見本院卷第20、113 頁）。

經查：

㈠、證人張智凱於警詢時先證稱：伊與盧志傑購買愷他命及搖頭丸毒品5 、6 次左右等語（見警卷一第21頁）；

然隨後又證稱：伊第1 次於103 年3 月某日21時至23時許，以微信通訊軟體聯繫，約在內埔鄉勝利路與北寧路口靠近勝利路左側，伊與被告在車上交易，向被告買了4,500 元愷他命2 包；

第2 次於103 年3 月底某日24時許，也是用微信通訊軟體聯繫，約在內埔鄉一心釣蝦場，伊與被告在車上交易，向被告買了1,500 元愷他命1 包；

第3 次於103 年3 月底某日凌晨2時至3 時間，也是用微信通訊軟體聯繫，約在星河汽車旅館門口，伊與被告在車上交易，向被告買了4,000 元搖頭丸咖啡毒品6 包及愷他命1 包；

第4 次於103 年4 月中旬某日14時至17時間，也是用微信通訊軟體聯繫，約在伊家附近轉角，伊與被告在車上交易，向被告買了5,000 元搖頭丸咖啡毒品3 包及愷他命2 包，伊總共跟被告購買4 次毒品等語（見警卷一第21頁正反面），證人張智凱於同次警詢前後證述之內容已見不一。

又觀諸證人張智凱於偵訊時具結證稱：伊向被告購買過4 次毒品都是用微信和被告連絡，第1 次是103年晚上9 時到凌晨間，交易地點在內埔鄉勝利路與北寧路的路口，伊買了4,500 元的愷他命2 包；

第2 次是103 年3 月凌晨，交易地點在一心釣蝦場門口，伊買了1,500 元的愷他命及搖頭丸咖啡；

第3 次是103 年3 月晚上到凌晨間，交易地點在內埔鄉星河汽車旅館旁，伊買了4,000 元愷他命及搖頭丸咖啡；

第4 次是4 月某日傍晚，交易地點在伊住處附近路口，伊買了5,000 元的愷他命及搖頭丸咖啡；

向被告購賣毒品的時間點，伊不是很確定等語（見他字卷第147-148 頁），其先具體陳述4 次向被告購買第三級毒品之時間，嗣又改稱不確定購買第三級毒品之時間，前後所述亦有矛盾。

再者，其於本院審理時改稱：伊好像有向被告買過毒品，但不知道有無拿錢給被告，被告拿給伊的量好像也不夠，所以伊沒有給被告錢伊忘記了，警詢時警察一直問伊毒品來源，伊說主要來源不知道是誰，警察就說隨便講一個，伊就說有跟被告拿過1 、2 次，伊忘記伊說幾次，警察說請抽K 菸也算是拿，警察一直暫停又重問，情形很混亂；

警察問伊拿毒品之時間，伊只能說出大概的時間，都是說幾月中旬，伊自己也不確定時間；

伊販賣之毒品都是向被告拿的，伊忘記有無給錢，可能沒有給錢；

被告應該都是拿夾鏈袋包裝的毒品給伊，沒有拿過咖啡包裝的毒品等語（見本院卷第135 頁反面至第136 頁反面），與其警偵訊所述大相逕庭，顯有瑕疵可指，自不得僅證人張智凱於偵訊時所為有瑕疵可指之證述，遽認被告有於附表二編號1 至4 所示之時間地點販賣愷他命及bk-MDMA予證人張智凱。

㈡、又證人林宗賢於本院審理時證稱：之前張智凱因毒品案件被警方調查作完筆錄後，張智凱有去找過被告，當時伊與被告、鍾凱翔一起在網咖打電腦，張智凱來找被告，說他因為在警察局時太緊張，所以才跟警察說毒品是被告賣給他的，之後會替被告澄清這件事情等語（見本院卷第113 頁反面至第114 頁反面）；

證人鍾凱翔於本院審理時證稱：伊與張智凱被抓到警察局那天，後來伊有去網咖，被告及林宗賢也在網咖玩電腦，張智凱到網咖來向被告解釋說他因為被警察嚇到，警察問他照片上哪個人賣毒品給他，他只認識被告並且怕被關，所以就說是被告賣毒品給他等語（見本院卷第115 頁反面至第116 頁），核與證人張智凱於本院審理時證稱：伊被查獲當天，在路上遇到被告，伊有跟被告說有跟警察提到他，因為警察很急迫地問伊，所以緊張才提到被告等語（見本院卷第134 頁反面至第135 頁反面），大致相符，此益徵被告所辯：張智凱交保後有向伊解釋這件事情，張智凱說警察當時有拿照片問他向何人購買毒品，因為照片裡面有伊，所以才說是伊等語（見本院卷第20頁），應可採信。

況且，證人張智凱錢因涉犯販賣第三級毒品愷他命、摻有bk-MAMD之咖啡包及轉讓偽藥愷他命罪嫌，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查後起訴，嗣經本院以104 年度原訴字第6 號判決判處應執行有期徒刑2 年6 月，嗣經撤回上訴而確定，有該案判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份存卷可按（見本院卷第80-86 頁），其於該案件中，即因於接受警方詢問時供述其所販賣之第三級毒品來源為被告盧志傑，經該案承審法官調查後予以採信，而於該案件中依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，有上開判決書可參，是證人張智凱遭查緝後，面臨販賣毒品之重罪，為求減免其刑，確有任意誣指被告為其毒品來源之動機，此益加可徵其所為不利被告之指證之真實性確有疑義。

㈢、再者，依偵查報告所示（見他字卷第6-9 頁），本件檢、警人員認被告涉嫌販賣第三級毒品犯行而發動偵查，並對被告所持用之門號0000000000號行動電話執行通訊監察，有本院103 年聲監字第372 號、103 年聲監續字第545 號通訊監察書暨通訊監察譯文（通訊監察書見警卷一第70-71 、75-76頁；

通訊監察譯文見警卷一第79-133頁），然經本院核閱全卷，並無與本件起訴之被告販賣愷他命及bk-MDMA 予證人張智凱有關之通聯紀錄或通訊監察譯文，又證人張智凱證稱係以「微信」行動電話通訊軟體與被告聯繫交易毒品事宜，但觀諸全卷亦未見相關之微信通訊畫面翻拍照片，實無從證明被告有於附表二編號1 至4 所示時、地，利用通訊軟體「微信」與證人張智凱聯繫。

㈣、至於警方雖於搜索被告盧志傑上開居所時，扣得愷他命5 包、摻有bk-MDMA 之咖啡4 包、K 盤1 只、卡片1 張、夾鏈袋1 袋等物，此有屏東縣政府警察局內埔分局扣押物品清單附卷可參（見偵字第7653號卷第18-20 頁），然該些扣案之物，被告均已說明其用途如前，且無證據足認與被告涉犯之販賣毒品犯行有何關聯性，是扣案之上開物品，亦難據為被告曾販賣愷他命及bk-MDMA 與證人張智凱之補強證據。

四、綜上所述，證人張智凱之證詞已有瑕疵可指，且尚無其他證據補強其真實性，依前開最高法院判決意旨，自無法僅以購毒者張智凱於警偵訊之證詞，逕認被告盧志傑有如附表二編號1 至4 所示時、地販賣第三級毒品愷他命及bk-MDMA 予證人張智凱之犯行。

公訴意旨就被告被訴之販賣第三級毒品與張智凱4 次之犯行所提出之前揭證據，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依罪證有疑利於被告之原則，即不得遽為不利於被告之認定。

揆諸前開說明，被告本案此部分被訴之犯行，均尚屬不能證明，自應另為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，修正前藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第41條第1項前段、第50條第1項、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官林吉泉到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 4 月 8 日
刑事第五庭 審判長 法 官 陳秀慧
法 官 賴昱志
法 官 梁凱富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿中 華 民 國 105 年 4 月 8 日
書記官 陳美玟
附表一
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│編號│轉讓對象    │轉讓時間  │轉      讓      方      式  │
│    │            ├─────┤                            │
│    │            │轉讓地點  │                            │
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│1   │劉維軒      │103 年5 月│劉維軒於左列時間騎乘機車搭載│
│    │            │中旬某日  │被告，行經左列路段時，2 人因│
│    │            ├─────┤尿急下車小解，小解完畢後，被│
│    │            │屏東縣內埔│告即拿出摻有少量愷他命之香菸│
│    │            │鄉東興路旁│先行施用後，再無償轉讓予劉維│
│    │            │。        │軒施用。                    │
├──┼──────┼─────┼──────────────┤
│2   │劉維軒      │103 年6 月│被告與劉維軒於左列時間在屏東│
│    │            │上旬某日  │縣內埔鄉一心釣蝦場包廂內唱歌│
│    │            ├─────┤時，劉維軒向被告索討被告放在│
│    │            │屏東縣內埔│桌上之愷他命施用，被告應允並│
│    │            │鄉一心釣蝦│無償轉讓少量之愷他命予劉維軒│
│    │            │場之包廂廁│，劉維軒旋當場將之摻入香菸內│
│    │            │所內。    │施用。                      │
├──┼──────┼─────┼──────────────┤
│3   │鍾明哲      │103 年9 月│被告於左列時間至鍾明哲左列居│
│    │            │下旬某日9 │所玩電腦遊戲時，鍾明哲向其索│
│    │            │時許      │討愷他命施用，被告應允鍾明哲│
│    │            ├─────┤無償取用，鍾明哲即自被告所有│
│    │            │屏東縣內埔│之以夾鏈袋包裝之愷他命中取出│
│    │            │鄉南華路27│少許摻入香菸內施用。        │
│    │            │1 之1 號鍾│                            │
│    │            │明哲之居所│                            │
│    │            │內        │                            │
└──┴──────┴─────┴──────────────┘
附表二
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│編號│販賣對象│時間      │地點      │交易內容及價格（│
│    │        │          │          │新臺幣）        │
├──┼────┼─────┼─────┼────────┤
│1   │張智凱  │103 年3 月│屏東縣內埔│愷他命2 包，共計│
│    │        │間某日21時│鄉勝利路與│4,500元         │
│    │        │至23時間  │北寧路口  │                │
├──┼────┼─────┼─────┼────────┤
│2   │同上    │103 年3 月│屏東縣內埔│愷他命1 包，1,50│
│    │        │底某日零時│鄉一心釣蝦│0 元            │
│    │        │許        │場門口    │                │
├──┼────┼─────┼─────┼────────┤
│3   │同上    │103 年3 月│屏東縣內埔│愷他命1 包及摻有│
│    │        │底某日2 時│鄉星河汽車│bk-MDMA 咖啡包6 │
│    │        │至3 時間  │旅館旁    │包，共計4,000 元│
├──┼────┼─────┼─────┼────────┤
│4   │同上    │103 年4 月│屏東縣內埔│愷他命2 包及摻有│
│    │        │中旬14時至│鄉和興村學│bk-MDMA 咖啡包3 │
│    │        │17時間    │興路130 巷│包，共計5,000 元│
│    │        │          │126 號張智│                │
│    │        │          │凱住處附近│                │
└──┴────┴─────┴─────┴────────┘
附錄本判決論罪科刑法條全文
修正前藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第18條
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；
查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。