臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,104,訴,132,20160429,1

臺灣屏東地方法院刑事判決 104年度訴字第132號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 黃郁倫
指定辯護人 本院公設辯護人謝弘章
被 告 鄞上普
選任辯護人 朱立人律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第4349號、第5038號），本院判決如下：

主 文

乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年。

緩刑伍年，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰陸拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。

扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元及SAMSUNG 牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹枚）均沒收。

丙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年陸月。

扣案之門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹枚沒收；

未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

未扣案之Apple 牌行動電話壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

事 實

一、乙○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係經政府公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，利用其所有之門號0000000000號SAMSUNG 牌行動電話作為聯絡工具，於如附表編號1 所示時間、地點，以所示之方式及價格，販賣第三級毒品愷他命予張睿源（交易過程詳如附表編號1 「交易方式」欄所載）。

嗣因警方依法對於其上開門號執行通訊監察，發覺上情，乃於103 年5 月19日7 時20分許，經警持本院核發之104 年聲搜字第321 號搜索票，在其屏東縣屏東市○○路00號住處執行搜索，並當場扣得其所有之SAMSUNG 牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚），及其販賣第三級毒品愷他命與張睿源之所得新臺幣（下同）1,000 元而查悉上情。

二、丙○○明知愷他命係經政府公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，利用其所有之門號0000000000號Apple 牌行動電話作為聯絡工具，於如附表編號2 所示時間、地點，以所示之方式及價格，販賣第三級毒品愷他命予莊紀昀（交易過程詳如附表編號2 「交易方式」欄所載）。

嗣因警方依法對於其上開門號執行通訊監察，發覺上情，乃於104 年5 月19日8 時25分許經其同意，至其屏東縣屏東市○○路000 巷0 弄00號居所執行搜索，並當場扣得其所有之門號0000000000號SIM 卡1 枚（裝在IMEI碼為000000000000000 之iPhone行動電話內），而查悉上情。

三、案經屏東縣政府警察局暨屏東憲兵隊移送臺灣屏東地方法院檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：

㈠、國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所謂「被告以外之人審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。

至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；

或傳喚該通訊者；

或依其他法定程序，為證據調查。

倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院104年度台上字第2323號判決意旨參照）。

又按通訊監察譯文係警方於調查時勘查通訊監察錄音，所製作之報告文書，依刑事訴訟法第39條規定應記載其製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，以示負責，但此屬證據取得後之文書製作，非屬證據取得之過程。

且若通訊監察譯文已附於卷內移送，而當事人、辯護人於審理中對卷內所附通訊監察譯文內容之真正均未爭執，雖該通訊監察譯文不符上開製作程式，然對當事人之訴訟上權利並無影響，自不影響其得為證據之資格（最高法院103 年度台上字第3606號、103 年度台上字第3361號判決均同此見解）。

查本案卷內之相關電話通訊監察，事前獲得本院依法核發通訊監察書，有本院核發之104 年聲監字第127 號、104 年聲監續字第220 號、104 年聲監字第123 號通訊監察書3 紙附卷可稽（見臺灣屏東地方法院檢察署104 年度偵字第5038號卷【下稱偵卷一】第20至23頁、第27至28頁），取證程序未見違法情事；

再本案卷內所附之通訊監察譯文表，雖未詳載製作之年、月、日及由製作公務員簽名，與刑事訴訟法第39條規定之公文書應備程序未符，然該譯文表於本院審理時經審判長提示並告以卷內譯文表要旨時，公訴檢察官、被告2 人及其辯護人均表示「無意見」（見本院卷第146 頁正反面），均未爭執該通訊監察譯文內容之真正及證據能力，揆諸前開說明，本院認卷附之通訊監察譯文應有證據能力。

㈡、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

查本件公訴人、被告乙○○、丙○○及其等辯護人就本院所引用之其餘被告以外之人於審判外所為之陳述，均表示無意見，且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。

二、事實認定：

㈠、事實欄一部分：訊據被告乙○○就上揭事實欄一之犯行，迭於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（分見偵卷一第135 至136頁、臺灣屏東地方法院檢察署104 年度偵字第4349號卷【下稱偵卷二】第85至87頁、本院卷第98、145 頁、第149 頁反面），核與證人即購毒者張睿源於警詢、偵訊所證情節相符（分見偵卷一第208 至213 頁、臺灣屏東地方法院檢察署104 年度他字第717 號卷一【下稱他卷一】第128 至130 頁），並有本院所核發之104 年聲監字第127 號、104 年聲監續字第220 號通訊監察書及被告乙○○與證人張睿源間之通訊監察譯文各1 份附卷可稽（通訊監察書部分見偵卷一第20至23頁；

通訊監察譯文部分見偵卷一第224 至225 頁），復有屏東縣政府警察局偵辦案件指認犯罪嫌疑人相片紀錄表（證人張睿源指認被告乙○○）在卷可稽（見偵卷一第221 至222 頁），另有被告乙○○所有之SAMSUNG 牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）扣案可憑，此有本院所核發之104 年聲搜字第321 號搜索票（見偵卷一第141 頁）、屏東縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷一第142 至143 頁）、查獲之上開行動電話照片（見屏東縣政府警察局屏警刑偵一字第00000000000 號卷【下稱警卷一】第26頁）附卷可參，以上資料均可為被告乙○○自白之補強，是被告乙○○有於事實欄一所示之時間、地點販賣第三級毒品愷他命與證人張睿源之事實，應堪認定。

㈡、事實欄二部分：訊據被告丙○○就上揭事實欄二之犯行，迭於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（分見偵卷一第82至83頁、偵卷二第143 頁、本院卷第85、145 頁、第149 頁反面）， 核與證人即毒品買家莊紀昀於警詢、偵訊所證情節相符（分見偵卷一第228 至233 頁、他卷一第48至49-1頁），並有本院所核發之104 年聲監字第123 號通訊監察書及被告丙○○與證人莊紀昀間之通訊監察譯文各1 份附卷可稽（通訊監察書部分見偵卷一第20至23頁；

通訊監察譯文部分見他卷一第19頁），另有被告丙○○所有之門號0000000000號SIM 卡1枚扣案可憑（查扣時裝在IMEI碼為000000000000000 之iPhone牌行動電話內），此有被告丙○○書立之自願受搜索同意書（見偵卷一第91頁）、屏東縣政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷一第93至96頁）可參，以上資料均可為被告丙○○自白之補強，是被告丙○○有於事實欄二所示之時間、地點販賣第三級毒品愷他命與證人莊紀昀之事實，應堪認定。

㈢、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。

次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。

販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決參照）。

本件被告乙○○、丙○○分別販賣第三級毒品愷他命與證人張睿源、莊紀昀之過程中，既如附表所示均有向張睿源、莊紀昀收取金錢並交付毒品之行為，外觀上顯具備販賣毒品犯行之要件，對被告乙○○、丙○○而言應極具風險性，而被告乙○○、丙○○與本件證人張睿源、莊紀昀間復無深厚交情或其他密切關係，足認被告乙○○、丙○○應有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認被告乙○○、丙○○均係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。

㈣、綜上所述，本案事證明確，被告乙○○、丙○○分別於如附表編號1 、2 所示時地，販賣第三級毒品愷他命予張睿源、莊紀昀之犯行，均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法販賣。

核被告乙○○、丙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；

又被告乙○○、丙○○販賣前持有之第三級毒品愷他命數量，無證據證明純質淨重已達20公克以上，依毒品危害防制條例第11條第5項之規定，並不成立犯罪，自無其持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收之問題，併此敘明。

㈡、又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

本案被告乙○○、丙○○於偵訊及本院審理時均坦承前開販賣第三級毒品愷他命犯行，業如前述，是皆得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈢、至於被告丙○○之辯護人固主張被告丙○○於警詢中供出其毒品來源為同案被告甲○○（由本院另行審結），因而查獲，得適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑云云（見本院卷第150 頁反面），被告丙○○於本院並稱其本件販賣之愷他命即係其於本案起訴書附表一編號9 所示時地，向同案被告甲○○購得（見本院卷第85頁）。

惟按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告供出毒品來源之相關資料（例如上手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等），使有調查或偵查犯罪職權之公務員（下稱檢警人員）因而對之發動調查或偵查並進而破獲者而言。

申言之，被告「供出毒品來源」，與檢警人員對之發動調查或偵查並因而破獲之間，必須具有先後且相當之因果關係；

若被告供出毒品來源者之前，檢警人員已依其他確切證據合理懷疑其所供毒品來源之人涉案，則嗣後之查獲與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後且相當之因果關係，自與上開規定減刑之要件不合（最高法院99年度台上字第5483號、102 年度台上字第1833號判決要旨參照）。

經查，被告丙○○雖於104 年5 月19日警詢中供稱其毒品來源為甲○○（見偵卷一第81頁），然於其供出毒品來源係甲○○之前，警方早已於104 年12月4 日起對同案被告甲○○所用之門號0000000000號行動電話執行通訊監察，且自甲○○與被告丙○○間通訊監察譯文內容，已懷疑同案被告甲○○多次販賣愷他命與被告丙○○，故向本院聲請搜索票，於104 年5 月19日搜索甲○○之租屋處，嗣於同日詢問被告丙○○時，並主動提示其與甲○○之通訊監察譯文，請被告丙○○指出其向甲○○購買毒品之通話，且於同日詢問甲○○時，提示其等之譯文，詢問甲○○是否有販賣毒品與被告丙○○，此有本院就甲○○所用之門號0000000000號行動電話所核發之103 年聲監字第543 號、103 年聲監續字第702 號、104 年聲監續字第45號、第86號、第133 號、第204 號通訊監察書（見偵卷一第8-19頁）、被告丙○○與甲○○間之通訊監察譯文（見偵卷一第86-89 頁）、本院核發之104 年聲搜字第320 號搜索票（見偵卷一第58頁）、屏東縣政府警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵卷一第59-61 頁）、被告丙○○及甲○○104 年5 月19日之警詢筆錄（丙○○部分見偵卷一第80-83 頁；

甲○○部分見偵卷一第偵卷一第30-36 頁）在卷可按，足見甲○○並非因被告丙○○於警詢時供出其毒品來源始查獲甚明，意即被告丙○○之供出毒品來源與甲○○遭查獲之間，尚欠缺先後且相當之因果關係，揆諸前開說明，自與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不符，被告丙○○之辯護人認被告丙○○所犯販賣第三級毒品罪，得適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，容有誤會，併予敘明。

㈣、再按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。

如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；

若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨參照）。

又販賣第三級毒品罪之法定刑為「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之毒販，甚或有吸毒者為互通有無而偶一為販賣之舉者，渠等販賣毒品行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本刑卻同為7 年以上有期徒刑，不可謂不重。

本件被告乙○○所犯販賣第三級毒品罪之法定本刑為7 年以上有期徒刑，惟其販賣愷他命之對象僅張睿源，次數亦僅1次，交易價格僅1,000 元，其復稱獲利僅300 元（見本院卷第98頁），究其主觀惡性及客觀犯罪情節，顯與為求取鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有所差異，其所為對於他人及國家社會法益侵害之程度相對而言尚非重大；

又其犯罪時年僅20歲，素無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第12頁）在卷可查，堪認係因年輕識淺，思慮不及成年人周延，一時貪圖小利致罹重典，相對於長期大量販賣毒品之毒販而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，再刑罰除制裁之功能外，更寓有教育、感化之目的，使誤入歧途而有心改善者，能早日復歸社會，是依被告乙○○本件販賣第三級毒品之情節，確有情節較輕但刑罰嚴酷，情輕法重而不符罪刑相當及比例原則，有足堪憫恕之處，縱依毒品危害防制條例第17條第2項減輕後科以最低刑度3 年6 月，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，又因被告乙○○同時有前述2 個刑之減輕事由，應依刑法第71條第2項及第70條之規定，先依較少之數（即刑法第59條）減輕再遞減之。

至被告丙○○前甫於103 年1 、2 月間因犯販賣第三級毒品罪（共6 罪）、販賣第二級毒品罪（共2 罪），於103 年3 月11日為警查獲，嗣經本院於103 年12月31日以103 年度訴字第33 8號、第558 號判決，就其販賣第三級毒品各罪皆判處有期徒刑2 年6 月、販賣第二級毒品各罪皆判處3 年6 月，應執行有期徒刑5 年，嗣其上訴後就販賣第三級毒品罪部分撤回上訴而確定，販賣第二級毒品部分，則經臺灣高等法院高雄分院以104 年度上訴字第341 號判決撤銷原判決，皆判處有期徒刑3 年6 月，應執行有期徒刑3 年10月，復經最高法院以104 年度台上字第3547號判決駁回上訴確定，有前開判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查（見本院卷第108 至127-2 頁、第14至15頁），而被告丙○○本件販賣第三級毒品之時間係於104 年4 月20日，可見被告丙○○係於前開販賣第三級毒品案件經本院判決後再為本件販賣第三級毒品之犯行，則被告丙○○於前案經法院判處罪刑後不久，旋故意違背禁誡法令，再次販賣愷他命，在客觀上實不足以引起一般人之同情，難認其犯罪情狀情堪憫恕，且其本件已經本院依毒品危害防制條例第17條第2項減刑，此如前述，則所宣告之刑與其犯行已屬相當，故其本件之罪無從依刑法第59條酌減其刑，附此敘明。

㈤、爰審酌被告乙○○、丙○○均明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，嚴重破壞社會治安，詎其因貪圖不法利得，竟無視法律禁令，罔顧他人健康，分別販賣第三級毒品予張睿源、莊紀昀，造成毒品之流通及助長泛濫，應予非難，惟念其等犯後始終坦承犯行，態度良好，且販賣對象均僅1 人、次數各僅1 次、所販賣之愷他命價格均僅1,000 元，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較有其差異性，其等之犯罪情節及所生損害顯較輕微，復參酌被告乙○○自陳教育程度為高職肄業、無業、家庭經濟狀況小康（見警卷一第1 頁警詢筆錄受詢問人欄之記載）；

被告丙○○自陳教育程度為高中肄業、職業為服務業、家庭經濟狀況勉持（見屏東縣政府警察局屏警刑偵二字第00000000000 號卷第1頁警詢筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

㈥、復查被告乙○○未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第12頁），其因年輕識淺，一時失慮，致罹刑章，犯後已坦承犯行，深具悔意，並有其親筆所寫之悔過書及其雇主請求本院給予被告乙○○悔改機會之在職證明書各1 份（見本院卷第103至104 頁）存卷為憑，諒其歷經此偵審程序及科刑教訓，當知所警惕，基於國家社會之資源有效配置，且被告乙○○年紀甚輕，尚有重新學習、改過向善之可能，因認前開對被告乙○○所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5 年，用啟自新；

復斟酌被告乙○○之犯罪情節，為促使其體悟國家法制之重要性，並檢視日後悔悟之態度，本院認除前開緩刑宣告外，尚有賦予被告乙○○一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款規定，命其應於緩刑期內向指定之公益團體、地方自治團體、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供160 小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告乙○○於緩刑期間內付保護管束。

至於應如何執行，宜由檢察官考量被告所犯罪名，並參酌其性別、家庭、身份、職業、經歷、特殊專長、體能狀況及素行紀錄與參加意願等個人因素，再依義務勞務執行機關（構）之地域、特性及勞務內容等為適當之安排，且若被告乙○○未能依執行檢察官之指揮履行義務勞務，且情節重大，檢察官得聲請法院撤銷其緩刑之宣告，均附此敘明。

四、沒收部分：按毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」

所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知。

再前該條項並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之（最高法院94年度台上字第4265號判決意旨、94年度台非字第200 號判決意旨參照）。

又犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院89年度台上字第3434號、98年度台上字第3081號判決參照）。

次按本條項規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。

如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第2743號判決參照）。

㈠、查被告乙○○販賣愷他命之所得價金1,000 元，業已扣案，此為被告乙○○於審理時所供認（見本院卷第98頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其所犯主文項下宣告沒收之。

又扣案之門號0000000000號SIM 卡及SAMSUNG 牌行動電話1 支，為被告乙○○所有，業據其自承在卷（見本院卷第98頁），且係其用以作為聯繫本件販賣第三級毒品愷他命犯行所用，業經本院認定如前，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告乙○○販賣第三級毒品主文項下宣告沒收。

至扣案之其他現金共2 萬400 元，被告乙○○辯稱係其欲繳納帳款之用（見本院卷第98頁），且並非其本件販賣毒品所得，既無證據足資證明與其本件販賣第三級毒品犯行有何關聯性，爰不宣告沒收，併此敘明。

㈡、扣案之門號0000000000號SIM 卡1 枚為被告丙○○所有，用以聯繫本件販賣第三級毒品愷他命犯行所用，業據其自承在卷（見偵卷二第143 頁），亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在被告丙○○販賣第三級毒品主文項下宣告沒收。

又被告丙○○販賣愷他命之所得價金1,000 元及用以聯繫販賣本件第三級毒品所用之Apple 牌行動電話1 支雖均未扣案，有被告丙○○於本院審理中之供述為憑（見本院卷第85頁），依前開說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告丙○○所犯販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收，並諭知犯罪所得1,000 元如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之，行動電話倘全部或一部不能沒收，應追徵其價額。

至扣案之iPhone行動電話1 支（IMEI碼為：000000000000000 ），被告丙○○於審理時辯稱伊並未以扣案之行動電話為本件販賣犯行，伊被警方查獲當天，剛巧把前開門號0000000000號SIM 卡裝入扣案之該支行動電話內使用等語（見本院卷第149 頁反面），既無證據證明其此部分所言非真，且無其他證據足證其有以扣案之該支行動電話為本件販賣之犯行，爰不宣告沒收，附此敘明。

五、退併辦部分：臺灣屏東地方法院檢察署檢察官104 年度偵字第5913號移送併案意旨略以：被告乙○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得持有純質淨重20公克以上，竟基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於104 年5 月19日前之某時許，購入愷他命21包而持有之。

嗣經警於104 年5 月19日持本院核發之搜索票，在其位於屏東縣屏東市○○路00號住處執行搜索，當場扣得其所有之愷他命21包（驗前淨重總計42.523公克、驗餘淨重總計41.525公克、純質淨重總計34.593公克），被告乙○○持有第三級毒品純質淨重20公克以上之事實，與104 年度偵字第4349號、第5038號起訴之事實，具有販賣之高度行為吸收持有之低度行為之關係，被告乙○○所犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上犯行，已為前案起訴效力所及，移請併案審理云云（見本院卷第61-62 頁）。

惟按刑法上所謂吸收，有指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者；

或指一罪因一般社會觀念，其犯罪性質可包括於他罪中，逕依該他罪論罪即可之吸收犯二種。

如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；

惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題（最高法院84年度台非字第458 號、90年度台非字第174 號、103 年度台上字第238 號判決意旨參照）。

又因施用、轉讓、運輸或販賣等行為而持有毒品，因各為不同之犯罪型態，而應有不同之法律評價，而持有與各該行為間之高度、低度行為之吸收關係，必限於上開各行為間具有垂直關係者，始屬相當，非漫無限制，否則任一輕度之行為一旦判決確定，其既判力可無限擴張，無異使同具持有關係之他重罪犯行，豁免刑責而有失公平（最高法院95年度台上字第4374號、98年度台上字第4336號判決意旨參照）。

由此可知，施用、轉讓、運輸或販賣雖本均具有持有關係，然認定是否具備吸收關係，自應依視持有之目的及持有之數量，而依一般社會觀念而為判定，始能為適當評價。

查移送併案意旨泛指被告乙○○係於104 年5 月19日前某時購入前開愷他命21包，實非具體明確；

而被告乙○○於警偵訊及本院審理時均稱係於104 年5 月16日購得而持有等語（分見偵卷二第50-1、87頁、本院卷第149 頁反面），並於本院準備程序稱其購買係為供己施用（見本院卷第98頁），然被告乙○○本件販賣第三級毒品愷他命之時間係在104 年5 月5 日6 時4 分許，依此足認，被告乙○○係於本件販賣第三級毒品犯行既遂後，再另行起意販入而持有扣案之第三級毒品愷他命，且遍閱全卷亦無證據可認其係於販賣愷他命與莊紀昀前即持有前開扣案之愷他命，是其販賣第三級毒品愷他命及持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯行間，自應分論併罰。

依上開說明，被告乙○○本案所犯販賣第三級毒品愷他命行為，顯與移送併案之持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之行為間，並無高度行為吸收低度行為之關係，故不應具有吸收犯之實質上一罪關係，自難併案審理，應將移送併辦部分退回檢察官另行依法處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官林吉泉到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
刑事第五庭 審判長 法 官 陳秀慧
法 官 賴昱志
法 官 梁凱富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
書記官 陳美玟
附表
┌──┬───┬──────┬─────┬──────────────┐
│編號│販毒者│販賣對象及持│交易時間  │    交    易    方    式    │
│    │      │用之電話號碼├─────┤                            │
│    │      │            │交易地點  │                            │
│    │      │            │          │                            │
├──┼───┼──────┼─────┼──────────────┤
│1   │乙○○│張睿源      │104 年5 月│張睿源於104 年5 月5 日5 時37│
│    │      │（門號093022│5 日6 時4 │分許以持用之左列門號撥打被告│
│    │      │6446號行動電│分許      │乙○○持用之門號0000000000號│
│    │      │話）        │          │行動電話，與被告乙○○約定交│
│    │      │            ├─────┤易愷他命之地點後，被告乙○○│
│    │      │            │屏東縣屏東│於左列時間，至左列地點將其所│
│    │      │            │市民族路湯│有之愷他命1 包售與張睿源，張│
│    │      │            │姆熊遊藝場│睿源亦當場交付1,000 元之價金│
│    │      │            │。        │予被告乙○○，而完成交易。  │
├──┼───┼──────┼─────┼──────────────┤
│2   │丙○○│莊紀昀      │104 年4 月│莊紀昀於104 年4 月20日18時13│
│    │      │（門號097121│20日18時36│分許以持用之左列門號撥打被告│
│    │      │2634號行動電│分至41分許│丙○○持用之門號0000000000號│
│    │      │話）        ├─────┤行動電話，與被告丙○○約定交│
│    │      │            │屏東縣屏東│易愷他命之時間、地點後，被告│
│    │      │            │市國稅局。│丙○○於左列之時、地將其所有│
│    │      │            │          │之愷他命1 包售與莊紀昀，莊紀│
│    │      │            │          │昀亦當場交付1,000 元之價金予│
│    │      │            │          │被告丙○○，而完成交易。    │
└──┴───┴──────┴─────┴──────────────┘
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。