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臺灣屏東地方法院刑事判決 104年度訴字第165號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 吳東慶
指定辯護人 本院公設辯護人張宏惠
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第5041號、104 年度毒偵字第1291號），本院判決如下：
主 文
吳東慶犯如附表一、二、三、四所示之罪，各處如附表一、二、
三、四主文欄所示之刑（含主刑及從刑）。如附表一、四所示之罪，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；
如附表二、三所示之罪，應執行有期徒刑捌年陸月；
從刑部分併執行之。
事 實
一、吳東慶明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第2 級毒品，依法不得施用及持有，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國104 年6 月16日晚間7 時許，在其位於屏東縣屏東市○○路000 巷000 弄00號右側建物住處之2 樓房間內，以玻璃球燒烤產生煙霧，吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。
二、吳東慶明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於附表二所示時間、地點、方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予吳俊興、吳宗憲。
三、吳東慶明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，及行政院衛生福利部明令公告之禁藥，不得非法轉讓、施用，竟分別為下列犯行：㈠基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於104年5月5日晚間6時30分許，在吳東慶上開住處旁，為答謝吳俊興借用機車供其使用，而無償提供禁藥甲基安非他命約1粒米量予吳俊興。
㈡吳東慶於104 年5 月16日中午12時許，以所持用之行動電話門號0000000000號與吳宗憲所持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，2 人一同外出做買賣廢五金之工作，於當日工作結束後，吳東慶當場受吳宗憲委託代購甲基安非他命，吳東慶即基於幫助施用甲基安非他命之犯意，持吳宗憲所交付之新臺幣（下同）1,000 元，向姓名年籍不詳、綽號「阿昌」之成年男子購入價值1,000 元之甲基安非他命。
吳東慶於同日晚間8 時33分許，再以上揭門號與吳宗憲聯絡，並於吳東慶前開住處，將上揭購得之甲基安非他命1 包交付吳宗憲，而幫助吳宗憲施用甲基安非他命。
嗣經警於104 年6 月17日拘提吳東慶到案，並於上開住處扣得吳東慶所有之吸食器1 組、酒精燈1 組、玻璃球5 支、門號0000000000號SonyEricsson牌行動電話手機1 支（內含SIM 卡1 張、IMEI：000000000000000 ）（起訴書誤載IMEI為000000000000000 ），始悉上情。
四、案經屏東縣政府警察局屏東分局報請及海岸巡防總局南部地區巡防局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本院下列所用於證明被告吳東慶犯罪之供述證據，當事人於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力，而本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，亦無證明力明顯低落等瑕疵，認以之作為證據均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均得作為證據。
又本院下列所引用卷內之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4 反面解釋，亦均得為證據，均合先敘明。
二、認定事實部分：㈠上揭犯罪事實，業據被告於本院審理中均坦承不諱，核與證人吳俊興、吳宗憲於警詢及偵查中之證述相符（見104 年度偵字第5041號卷，下稱偵字卷，第11頁至第14頁反面、第29頁至第33頁、第202 頁至第206 頁、第222 頁至第226 頁，104 年度他字第454 號卷，下稱他字卷，第238 頁至第241頁、第263 頁至第268 頁），並有被告所持用之門號0000000000號行動電話與吳俊興所使用之00-0000000號室內電話、吳宗憲所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文存卷可稽（見104 年度警聲搜字第458 號卷，下稱警聲搜卷，第37頁至第38頁、第79頁至第80頁），復有屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、屏東縣政府警察局屏東分局涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心104 年7 月3 日尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000號）、證人吳宗憲所提出之記事本內容各1 紙在卷可考（見警卷第24頁至第27頁、第31頁，104年度毒偵字第1291號卷，下稱毒偵卷，第18頁，偵字卷第234 頁），另有扣案之吸食器1 組、酒精燈1 組、玻璃球5 支、前揭Sony Ericsson 牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張，IMEI：000000000000000 ）等物扣案為證，足見被告前揭任意性自白與事實相符，均堪信為真實。
㈡按毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。
犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。
依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；
經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。
查被告前於102 年間因施用毒品案件，經本院於103 年1 月9 日以103 年度毒聲字第5 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於103 年4 月3 日執行完畢釋放，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以102 年度毒偵字第2133號為不起訴處分確定，則依前揭說明，本案被告如事實欄一所載之施用第二級毒品犯行，應依法訴追處罰。
又參諸一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。
故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。
本案被告為智識正常之成年人，並有施用毒品之習慣，對於甲基安非他命價格不斐，取得不易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪等節當知之甚稔，兼以被告於偵查中自陳其有施用甲基安非他命等語，是本案被告若無利可圖，自無甘冒遭查獲之極大風險而向他人販入甲基安非他命，進而違犯本案事實欄二所載之販賣第二級毒品犯行，顯見被告定有從中賺取買賣差價牟利之營利意圖，殆無疑義。
㈢綜上，被告分別於前開時、地施用及販賣第二級毒品，並轉讓禁藥及幫助施用第二級毒品等犯行事證明確，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品；
且甲基安非他命業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）75年7 月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用，屬藥事法規定之禁藥，亦同時屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得轉讓，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。
故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2 種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院97年度台上字第3490號、97年度台非字第397 號判決意旨參照）。
而按毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而93年4 月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，且無證據足認被告於本案轉讓予吳俊興施用之甲基安非他命數量已達行政院於98年11月20日發佈之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條所定第二級毒品淨重10公克以上，則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述說明，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
是核被告如事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；
被告就事實欄二各次犯行所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；
其持有第二級毒品之低度行為，為施用、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪；
被告就如事實欄三㈠所為犯行，則係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；
被告就如事實欄三㈡所為犯行，係犯刑法第30條、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。
㈡次按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。
查本案被告就附表二編號1 所示之販賣第二級毒品犯行，於本案偵查及審判中均自白犯行，此部分應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
又被告就事實欄三㈡所為幫助施用第二級毒品罪，係以幫助吳宗憲施用第二級毒品之犯罪意思而參與，所為核係毒品危害防制條例第10條第2項之幫助犯，此部分應依正犯之刑減輕之。
被告上開7 次犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢爰審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命對人體之危害性，仍為圖一己私利而販賣之，無視政府反毒政策及宣導，又將甲基安非他命無償轉讓予證人吳俊興施用，以及幫助證人吳宗憲施用甲基安非他命，其行為足以助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，另被告歷經觀察、勒戒後仍未能深切體悟，自愛自重，尚未能把握機會斷戒施用毒品之惡習，復繼續沾染毒品，可見其對毒品有相當之依賴性，自我克制能力極為薄弱，而施用第二級毒品行為對於自身危害程度非輕，對社會風氣、治安亦具有相當之潛在危險性，所為實屬不該，再衡以被告坦承犯行之犯後態度、素行、犯罪動機、目的、手段暨其販賣之數量、獲利及轉讓禁藥之數量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並分別就附表一、四與附表二、三所示各罪定應執行刑，併就附表一、四之犯行部分，分別諭知易科罰金之折算標準，並合併定應執行刑。
另被告所犯附表一、四所示之施用第二級毒品、幫助施用第二級毒品罪，均屬得易科罰金之罪，而所犯附表二、三所示之販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥罪，均屬不得易科罰金且不得易服社會勞動之罪，即有刑法第50條第1項但書第1款之情形，是就被告販賣第二級毒品罪、轉讓第二級毒品罪；
施用第二級毒品罪與幫助施用第二級毒品罪，不予合併定執行刑，僅分別就被告所犯如附表二、三所示各罪以及附表一、四所示各罪定應執行刑，併此敘明。
㈣至辯護意旨雖以：以被告犯如附表二編號2 、3 、4 所示之販賣毒品犯行，因查獲毒品數量不多，販賣對象僅有2 人，所獲取之財物金額亦低，縱處法定最輕刑度，仍足以引起一般人的同情，情堪憫恕，請依刑法第59條減輕其刑云云。
惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文。
然該條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、46年台上字第935 號、51年台上字第899 號判例要旨可供參照）。
查辯護意旨所指被告本案販賣毒品犯行之主、客觀情狀，均已為本院量刑審酌之標準，且被告於為本案販賣毒品犯行前，已有因違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品案件，於觀察、勒戒後經檢察官為不起訴處分確定，足見其並未因而改過遷善，仍無視法紀，甚進而欲販賣毒品以營利，在客觀上自無足引起一般社會大眾之同情，依上揭說明，尚難認宣告法定最低度刑期仍嫌過重。
是辯護意旨請求本院就被告所犯如附表二編號2 、3 、4 所示之犯行依刑法第59條之規定減輕其刑，尚難憑採。
㈤扣案物沒收之說明：⒈按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項規定甚明。
而上開規定係屬強制規定，採相對義務沒收原則，並非事實審法院得依職權決定之事項，祇須為被告所有且供販賣毒品所用或因犯罪所得之物，即應沒收，不以搜獲扣押為限（最高法院93年度台上字第2670號、97年度台上字第6134號判決意旨參照）。
又所謂因犯罪所得之物，係指販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤，均應沒收之（最高法院96年度台上字第3724號判決意旨參照）。
查被告就如附表二所示之4 次販賣第二級毒品犯行所得各如附表二所示，合計共3,000元，均係被告販賣甲基安非他命所收取之販毒所得，雖均未扣案，然既屬被告販賣第二級毒品所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於各次犯行項下併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，均應以其財產抵償之。
又扣案之Sony Ericsson 牌行動電話1 支（IMEI：000000000000000 號、內含0000000000號門號SIM 卡1 張），為被告所有，業據被告自承在卷（見警卷第10頁），而證人吳俊興、吳宗憲均證稱係撥打各該門號向被告聯絡購買毒品，已如前述，是上開門號及手機均係供犯如附表二所示販賣第二級毒品罪之聯絡工具，並有通訊監察譯文附卷足憑，應依前開規定，在各次犯行項下併予宣告沒收。
另被告所使用之Sony Ericsson 牌行動電話之IMEI碼應為000000000000000 ，公訴意旨誤載為000000000000000，此有前揭屏東縣政府警察局扣押物品目錄表1 紙可佐，此部分應予更正，併此敘明。
⒉又扣案之吸食器1 組、玻璃球5 支，經屏東縣政府警察局屏東分局初步鑑定，鑑定結果均檢出含有甲基安非他命成分，有屏東縣政府警察局屏東分局查獲違反毒品危害防制條例案件初步檢驗報告單、甲基安非他命／嗎啡二合一簡易快速篩檢試劑檢驗結果各6 紙、檢驗照片共6 張在卷可參（見警卷第33頁至第38頁、第40頁至第45頁、第51頁至第52頁），因該吸食器1 組與玻璃球5 支上之微量甲基安非他命成分難與吸食器或玻璃球完全析離，且為被告施用毒品所用，爰俱依同條例第18條第1項前段規定，一併宣告沒收銷燬之。
公訴意旨認此部分應依刑法第38條第1項第2款沒收，容有誤會，應予更正。
另扣案之酒精燈1 組，係被告所有，惟無證據證明該酒精燈係供犯罪所用之物，亦無證據證明與本案相關，爰不予宣告沒收。
公訴意旨認此部分亦應依刑法第38條第1項第2款沒收，容有誤會，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項前段，刑法第11條前段、第30條、第41條第1項前段、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官王繼瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 9 日
刑事第四庭 審判長法 官 翁世容
法 官 陳茂亭
法 官 劉明潔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 12 月 9 日
書記官 蔡語珊
附表一：
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│編號│時間 │地點 │毒品品項│ 主文 │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
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│1 │104 年│吳東處│第二級毒│吳東慶施用第二級毒品，│
│ │6 月16│慶位於│品甲基安│處有期徒刑伍月，如易科│
│ │日晚間│屏東縣│非他命 │罰金，以新臺幣壹仟元折│
│ │7 時許│屏東市│ │算壹日。扣案之吸食器壹│
│ │ │建國路│ │組、玻璃球伍支（均內含│
│ │ │405 巷│ │不可析離之第二級毒品甲│
│ │ │100 弄│ │基安非他命成分），均沒│
│ │ │40號右│ │收銷毀。 │
│ │ │側建物│ │ │
│ │ │住處之│ │ │
│ │ │2 樓房│ │ │
│ │ │間內 │ │ │
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附表二：
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│編號│對象 │犯罪時間│犯罪地點│交易方式、金額 │販毒所得 │ 主文 │
│ │ │ │ │ │（新臺幣）│ │
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│ 1 │吳俊興│104年5月│屏東縣屏│於前揭時間，被告吳東慶以所持│ 500元 │吳東慶販賣第二級毒品，處有期│
│ │ │6日上午9│東市頭前│用之手機0000000000號與吳俊興│ │徒刑叁年捌月；扣案之行動電話│
│ │ │時36分許│溪附近之│之家用電話00-0000000通話聯繫│ │壹支（含0000000000號SIM 卡壹│
│ │ │ │台和冷凍│購買甲基安非他命，並約定於屏│ │枚）沒收；未扣案之販罪所得新│
│ │ │ │公司路旁│東縣屏東市頭前溪附近之台和冷│ │臺幣伍佰元沒收，如全部或一部│
│ │ │ │ │凍公司路旁交易，隨即被告即以│ │不能沒收，以其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │新臺幣500 元之價格，販賣約2 │ │ │
│ │ │ │ │至3 顆米粒量之甲基安非他命予│ │ │
│ │ │ │ │吳俊興。 │ │ │
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│ 2 │ │104年5月│同上 │於前揭時間，被告以所持用之手│ 500元 │吳東慶販賣第二級毒品，處有期│
│ │ │10日上午│ │機0000000000號與吳俊興之家用│ │徒刑柒年；扣案之行動電話壹支│
│ │ │6時3分許│ │電話00-0000000通話聯繫購買甲│ │（含0000000000號SIM 卡壹枚）│
│ │ │ │ │基安非他命，並約定於屏東縣屏│ │沒收；未扣案之販罪所得新臺幣│
│ │ │ │ │東市頭前溪附近之台和冷凍公司│ │伍佰元沒收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │路旁交易，隨即被告即以新臺幣│ │沒收，以其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │500 元之價格，販賣2 至3 顆米│ │ │
│ │ │ │ │粒量甲基安非他命予吳俊興。 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│ 3 │吳宗憲│104年5月│被告位於│於前揭時間，被告以所持用之手│ 1,000元 │吳東慶販賣第二級毒品，處有期│
│ │ │13日下午│屏東縣屏│機門號0000000000號與吳宗憲所│ │徒刑柒年；扣案之行動電話壹支│
│ │ │4時13分 │東市建國│持用之門號0000000000號行動電│ │（含0000000000號SIM 卡壹枚）│
│ │ │ │路405巷 │話通話聯繫購買甲基安非他命，│ │沒收；未扣案之販罪所得新臺幣│
│ │ │ │100弄40 │並約定由吳宗憲前往被告住處交│ │壹仟元沒收，如全部或一部不能│
│ │ │ │號右側建│易，被告以1,000元之價格，販 │ │沒收，以其財產抵償之。 │
│ │ │ │物住處 │賣約0.6公克之甲基安非他命予 │ │ │
│ │ │ │ │吳宗憲。 │ │ │
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│ 4 │ │104年5月│同上 │於前揭時間，被告以所持用之手│ 1,000元 │吳東慶販賣第二級毒品，處有期│
│ │ │19日上午│ │機門號0000000000號與吳宗憲所│ │徒刑柒年；扣案之行動電話壹支│
│ │ │10時24分│ │持用之門號0000000000號行動電│ │（含0000000000號SIM 卡壹枚）│
│ │ │ │ │話通話聯繫購買甲基安非他命，│ │沒收；未扣案之販罪所得新臺幣│
│ │ │ │ │並約定由吳宗憲前往被告住處交│ │壹仟元沒收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │易，被告以1,000 元之價格，販│ │沒收，以其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │賣數量不詳之甲基安非他命予吳│ │ │
│ │ │ │ │宗憲。 │ │ │
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附表三：
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│編號│時間 │地點 │受轉讓人│毒品品項、│ 主文 │
│ │ │ │ │數量 │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
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│1 │104 年│吳東慶位│吳俊興 │第二級毒品│吳東慶轉讓禁藥，│
│ │5 月5 │於屏東縣│ │甲基安非他│處有期徒刑捌月。│
│ │日下午│屏東市建│ │命約1 米粒│ │
│ │6 時30│國路405 │ │量 │ │
│ │分 │巷100 弄│ │ │ │
│ │ │40號右側│ │ │ │
│ │ │建物住處│ │ │ │
│ │ │旁 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
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附表四：
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│編號│時間 │地點 │受交付人│毒品品項、│ 主文 │
│ │ │ │ │數量 │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
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│1 │104 年│吳東處慶│吳宗憲 │第二級毒品│吳東慶幫助施用第│
│ │5 月16│位於屏東│ │甲基安非他│二級毒品，處有期│
│ │日下午│縣屏東市│ │命1 小包 │徒刑肆月，如易科│
│ │8 時33│建國路40│ │ │罰金，以新臺幣壹│
│ │分許 │巷100 弄│ │ │仟元折算壹日。 │
│ │ │40號右側│ │ │ │
│ │ │建物住處│ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
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