臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,104,訴,175,20160427,2

臺灣屏東地方法院刑事判決 104年度訴字第175號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 張桂梅
選任辯護人 黃耀平律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第4487號、第5258號）本院判決如下：

主 文

張桂梅販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。

扣案如附表一所示之物均沒收。

事 實

一、張桂梅明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有或販賣，竟仍意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，於民國104 年3 月11日11時50分許，在其位於屏東縣高樹鄉○○路00號住所內，販賣價格新臺幣（下同）500 元之甲基安非他命1 包（毛重0.4 公克）予劉建和，然因劉建和身上現金不足，故僅先行交付其中300 元予張桂梅。

二、嗣於同日12時5 分許，員警持臺灣高雄地方法院核發之搜索票前往張桂梅上開住所進行搜索，並當場扣得交易所得300元、劉建和購得之甲基安非他命1 包（詳如附表一編號1 ）、塑膠鏟子1 支，及與本案無關如附表二所示之物而查悉上情。

三、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查：證人劉建和之警詢筆錄，屬本案被告張桂梅以外之人審判外之陳述，且經被告及其辯護人否認此部分證據之證據能力，復查無其他符合刑事訴訟法第159條之1 至第159條之5 所定例外得為證據之情形，是依同法第159條第1項之規定，不得作為證據。

二、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

本件證人劉建和經檢察官訊問時，係以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，朗讀結文而具結，係於負擔偽證罪之處罰心理下而為證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，被告及辯護人復未釋明有何「顯有不可信之情況」之理由，且證人劉建和亦經到庭接受詰問，揆諸上開說明，其於偵查中之證言，自具有證據能力，得為本案之證據。

三、另按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文。

本件當事人及辯護人對於本判決下列所引用之供述證據其證據能力，於本院準備程序時均表示無意見而不予爭執（見本院卷第73頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑事訴訟法第159條之5 規定，認均具有證據能力。

至其餘認定本案犯罪事實之非供述證據即扣案物品照片、鑑驗鑑定書、尿液檢驗報告，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告張桂梅固坦承有於上開時間、地點交付甲基安非他命1 包予證人劉建和，嗣經警扣得300 元，惟否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：甲基安非他命是請證人劉建和施用，扣案300 元是我拿500 元給他買麵找剩下的錢（見本院卷第361 頁）。

是就被告確有在事實欄所示時間地點交付甲基安非他命1 包，證人劉建和有放置300 元在桌上，其後300元自其皮包中取出經員警查扣等情，除為被告所不否認外，且與證人劉建和於偵查中證述屬實，並有高雄市政府警察局前鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（見高雄市政府警察局前鎮分局高市警前分偵字第00000000000 號刑案偵查卷宗〈下稱警卷一〉第73頁至第76頁）、扣案物品照片9 張（見警卷一第116 頁至第120 頁）、高雄市立凱旋醫院104 年4 月22日高市凱醫驗字第33195 號濫用藥物成品鑑驗鑑定書（見警卷第123 頁）、高雄市政府警察局前鎮分局104 年9 月14日高市警前分偵字第00000000000 號函（見本院卷第67頁）在卷可佐，是上開事實已可認定。

則本院應審酌者厥為：被告有無販賣甲基安非他命予證人劉建和？亦或如其所辯，僅為單純轉讓？亦即：本案扣得之300 元，是否即為被告交付甲基安非他命之對價？

二、得心證之理由：㈠就被告確有販賣甲基安非他命予證人劉建和，而扣得之300元即為被告交付甲基安非他命之對價等情，業據證人劉建和於偵查時證稱：當日抵達被告住所後才想到可以跟被告購買甲基安非他命，我跟他買了500 元甲基安非他命，但我身上只有300 元，故我只給被告300 元，欠他200 元，該300 元是直接給被告跟他買等語明確（見臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第7611號偵查卷宗〈下稱偵卷〉第14頁至第15頁）。

另參酌：⒈被告自承與劉建和之母為同事，與證人劉建和亦曾為同事（見偵卷第9 頁），而當日證人劉建和為被告跑腿購買物品而前往被告家中，足見2 人關係良好，是難認證人劉建和有何攀誣被告之理由。

⒉又證人劉建和之尿液經送檢後，確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有證人劉建和正修科技大學超微量研究科技中心104 年3 月25日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告1份在卷可佐（見偵卷第31頁），足見證人劉建和確有施用甲基安非他命之惡習，其因而向被告購買甲基安非他命，亦與常情無違。

又證人劉建和於本案經查獲後送觀察勒戒，並於104 年10月15日因無繼續施用傾向而出所，有證人劉建和高等法院在監在押全國紀錄表1 份在卷可憑（見本院卷第125頁），故證人劉建和若有施用甲基安非他命犯行，毋庸經訴究並判刑，縱有單純持有毒品之罪行，其若證稱為被告轉讓（即如證人劉建和本院中所證）而交付，亦可獲得毒品危害防制條例供出上手之寬典，是證人劉建和自無因為求毒品危害防制條例第17條第1項之減刑事由而任意誣指被告之動機。

⒊綜上，證人劉建和上開偵查中證詞應可採信，足認被告確有販賣甲基安非他命予證人劉建和。

至證人劉建和雖於本院中改稱被告並未販賣甲基安非他命等語，然因其本院中證述多有矛盾而不可採信（詳下述）。

㈡再者，若為單純轉讓毒品，衡情交易雙方均不會刻意討論或在意毒品之價值，而觀諸被告偵訊時供稱：他說他要工作、沒有力氣，我就拿500 塊的東西給他（見被告偵訊筆錄譯文，本院卷第46頁），則被告既一再供稱是為讓證人劉建和解癮而提供甲基安非他命予證人劉建和施用，衡情自不可能刻意拿取特定價格之甲基安非他命。

且證人劉建和於偵訊中證稱：當日向被告購買500 元安非他命，但我身上只有300 元，暫欠他200 元等語（見偵卷第15頁），就購買甲基安非他命之價值為500 元乙情證述與被告供承一致，則若非經被告告知證人劉建和，證人劉建自無可能知悉該甲基安非他命價值，且若非雙方間關係為買賣，被告自無告知證人劉建和交付甲基安非他命之市價之理由，是被告與證人劉建和自非單純轉讓，而屬販賣行為。

且益徵證人劉建和於偵訊中證稱當日係向被告購買甲基安非他命等語非虛。

三、至被告雖以上詞置辯，然查其辯解有下列前後矛盾或與卷證、事理不符之處而不可採：㈠證人劉建和交付300元之理由：⒈就證人劉建和為何交付300 元，被告前於偵訊時供稱：劉建和要我請他，吃完後我就念他我也是要花錢買的，沒有錢就不要找我拿等語，劉建和便丟300 元在我桌上（詳見被告偵訊譯文，本院卷第45頁），供稱證人劉建和主動補貼毒品費用；

然於本院105 年4 月20日審理程序時則改稱：當日先交付劉建和500 元，請他幫忙買麵，300 元是買麵後剩下的錢（見本院卷第361 頁），前後供述顯大相逕庭。

⒉若認被告所辯：證人劉建和主動補貼等語屬實，然被告於104 年3 月11日警詢時既供稱：其施用之甲基安非他命係由前男友陳明堯及黃進祥所提供，無需支付金錢（見警卷第21頁），則被告自無可能向證人劉建和抱怨該毒品「也要花錢買」，更遑論有證人劉建和因被告抱怨而自行提出300 元之情事，是被告上開所辯，亦與其供稱之毒品來源不符，而非無疑。

⒊承上，被告既主張曾向證人劉建和表示：「沒有錢別來找我要毒品」等語，則等同於表示：「若證人劉建和有錢，可向其要毒品」，然被告卻又於偵訊中供稱：其與劉建和之母親為同事，不要跟證人劉建和拿錢云云（見被告偵訊筆錄譯文，本院卷第45頁），就其是否意欲向證人劉建和索討金錢，前後供述全然相異。

⒋再者，若改採被告審理程序時所辯：300 元是買麵後找錢等語屬實，則被告於案發當日自應先交付500 元予證人劉建和，再由證人劉建和購買物品並交還找得金額300 元始符常理，然被告卻於本院104 年9 月22日準備程序時供稱：當天一早劉建和要我請他，「我被他吵醒」脾氣很暴躁等語（見本院卷第72頁），供稱在證人劉建和提出毒品需求前仍在熟睡中，殊無可能先行交付500 元並要求劉建和購買物品，是被告辯稱300 元是買麵找錢等語，亦與其供稱當日與證人劉建和會面過程全然歧異。

⒌承上，若證人劉建和交付之300元為被告交付500元後所找得之金額，被告自得坦然收受，顯不可能拒收，然被告卻於偵訊時供稱：「我沒有拿」、「我說不要」（見被告偵訊筆錄譯文，本院卷第45頁、第46頁），又衡諸若被告果有交付500 元並找零300 元之情事，自當於記憶最為深刻之案發當日偵訊時，立即陳明此一對己極為有利之事項，而不可能供稱要拒收等語，更遑論於檢察官前拋棄對於含查扣300 元在內物品之所有權（見偵卷第11頁），其言行顯然矛盾。

⒍綜上，被告就扣案300 元之來源，既有上開前後矛盾，更與其供稱之毒品來源、當日會面狀況多有扞格，均難認可採。

而益徵當日被告與證人劉建和自始基於買賣之意思交付甲基安非他命及價金乙情可採。

㈡有無發現及收取300元部分：⒈被告就有無收下證人劉建和給付300 元部分，前於偵訊時供稱：劉建和丟300 元在我桌上，我說不要；

之後警察來的時候叫我（將300 元）拿一拿放在皮包裡面的（見被告偵訊筆錄譯文，本院卷第45頁、第46頁），供稱有明確拒絕證人劉建和給付之300 元現金云云；

嗣於本院104 年9 月22日準備程序時改稱：我沒有看到劉建和拿錢出來，後來是員警叫我收到錢包裏面，回到警局後再要求我將300 拿出來查扣云云（見本院卷第72頁）；

嗣於本院105 年4 月20日審理程序時又改稱：這300 元是劉建和放桌上後我收到我皮包裡的（見本院卷第365 頁），是就證人劉建和給付300 元之處置方式，已有「當面拒絕，經員警要求放入皮包中」、「迄員警到場時始發現300 元，並經員警要求放入皮包中」、「自行放入皮包中」等多種版本，已難盡信。

⒉而若被告確未發現證人劉建和取出300 元，則被告自無可能又於偵訊中辯稱：（證人劉建和拿300 元時）我說不要（見本院卷第46頁），是被告本院準備程序辯稱未發現300 元云云，顯不可採。

⒊又被告雖於偵訊及本院準備程序時均辯稱，該300 元是經員警要求放入皮包內，待返回警局時在自皮包中取出並查扣云云，然被告上開所辯，除與其105 年4 月20日審理程序時供稱：該300 元是我自己收到皮包裡等語全然相違（見本院卷第365 頁），且：⑴與警方製作搜索扣押目錄表，係於搜索現場經當事人確認並簽名，少有返回警局後再要求當事人提出物品查扣之常情不符。

⑵與證人陳安田、林勇國於本院104 年12月30日準備程序（被告經合法傳喚未到庭），故改行準備程序，由檢察官及被告之辯護人代為詰問證人）證稱300 元為當場查扣等語矛盾。

⑶再依當日之扣押物品目錄表，扣得之現金，係記載於編號8，其後並扣得編號9 之安非他命、編號10之塑膠鏟（見警卷第17頁），顯見扣得之現金300 元並非事後增補，而係當場扣得，此更與證人陳安田、林勇國於本院中證述一致。

⑷綜上，被告所辯300 元經員警要求收入皮包云云，有上開前後矛盾及與客觀卷證、證人證述、常情均有不符，自無可採。

⒋是被告上開辯稱當場未發現300 元，及應員警要求將300 元放入皮包中等情節，既有如上之矛盾或與卷證、事理不符，自難採信，而可見被告自始即已察覺證人劉建和所給付之300 元，並自行收入皮包中，而屬販賣無疑。

四、又證人劉建和雖於本院104 年12月30日準備程序改稱案發當日由被告先交付500 元予伊買麵，後因找錢而交付300 元予被告，然查：㈠就當日購物花費及交付300 元之理由，證人劉建和前於104年3 月11日警詢（於此作為彈劾證據使用）時證稱：今天買的東西花費90元，加上給被告300 元，向被告購買500 元的甲基安非他命（見高雄市政府警察局前鎮分局高市警前分偵字第00000000000 號刑案偵查卷宗第9 頁），卻於本院準備程序時改稱：被告先拿500 元給我買麵，買麵60元，再加上滷菜共計200 元，所以找他300 元（見本院卷第173 頁），就購買物品之價值有90元及200 元之重大差別、交付300 元之理由亦有購買甲基安非他命及單純找錢之歧異，其本院中證述已難認可採。

㈡證人劉建和本院中所證，又與被告偵訊中供稱：是我跟劉建和抱怨毒品是用錢買的，劉建和因此把300 元放在我桌上等語不符。

是證人劉建和與被告間就300 元給付原因已有重大歧異，證人劉建和上開有利於被告之證述自有可疑。

㈢就被告交付甲基安非他命之原因，證人於上開準備程序先稱：「他請我的」，嗣改稱：「他要拿毒品，我請他幫我拿，『算請我吃的』」，其後隨即改稱：「我要請他幫我拿的錢還沒有給他」（見本院卷第170 至171 頁），是證人於上開準備程序就被告交付甲基安非他命之理由，已有轉讓、代購之不同版本，更於一句話內為全然相異之陳述，顯見其本院中證述為迴護被告之詞，難認可採。

㈣綜上，證人劉建和本院中證詞既有上開矛盾，難以採信，自無從以之作為對被告有利之認定。

五、再衡以販賣毒品罪係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人；

況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論；

是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，本難查得實情，但販賣毒品係重罪，若無利可圖，行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣毒品之工作；

從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其確實販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴，而被告張桂梅與證人劉建和既非至親，若非有利可圖，何以甘冒重刑而交付甲基安非他命。

是揆諸上開說明，被告主觀上具有販賣以營利之意圖，堪以認定。

六、綜上，本件事證明確，被告所辯均不可採，被告犯行已堪認定，應依法論科。

七、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告因販賣第二級毒品甲基安非他命前後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡爰審酌被告前曾因公共危險案件、詐欺案件分別經法院判刑確定（於本件不構成累犯），難認素行良好，竟仍無視政府推動之禁毒政策，為貪圖不法利益，販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，甚值非難；

又被告犯後始終否認犯行，一再翻異供詞，且被告於審理期間逃亡，經通緝到案，顯無悛悔之意；

暨被告販賣毒品之對象為1 人、次數1 次、所得300 元（另200 元尚未給付），獲利非鉅，暨被告小學畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

八、沒收部分㈠查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

經查：扣案附表一編號1 之白色晶體3 包（檢驗後淨重分別為1.707 、4.418 、0.472公克，原扣押物品清單編號1 至3 ），經檢驗結果確呈甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份在卷可憑（見偵卷第29頁），而屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所示之第二級毒品，屬違禁物，且被告復於偵訊中自承係自上開甲基安非他命中分一點出來給劉建和（見偵卷第11頁），足見上開甲基安非他命確為被告販賣所剩，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告被查獲販賣第二級毒品罪刑項下，宣告沒收銷燬。

至包裝毒品之空包裝袋3 個，因其上之毒品已沾附而難以分離，亦無分離之實益與必要，應視為毒品，依同規定，於被告前開販賣毒品之罪刑項下宣告沒收銷燬之。

至鑑驗耗損之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。

㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

又該條所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從依該項規定為沒收、追徵或以其財產抵償之諭知（101 年度台上字第4389號判決要旨參照）。

被告就本次販賣甲基安非他命實際所得既僅為300 元（即扣案之附表一編號2 之現金），自僅就被告實際所得部分即300 元部分宣告沒收。

㈢又扣案之附表一編號3 塑膠鏟子1 支，為被告所有，並經被告自承使用該塑膠鏟決定販賣予證人劉建和之毒品份量（分見本院卷第365 頁、警卷一第4 頁），而供本件犯罪所用，附無證據證明其上仍沾有毒品，故爰依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。

㈣另按查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，固為毒品危害防制條例第18條第1項所明定，學理上稱為採絕對義務沒收主義，係居於查獲毒品如何處理之立場而為規範。

於具體案件，仍須以該毒品和被告所犯之罪具有一定關係，始有其適用。

申言之，倘販賣之一方已將之交付買方，且扣押在買方施用毒品案件之內，既與賣方被告之販賣毒品案件脫離關係，自不能在賣方之本案判決，諭知將扣在買方之另案內毒品，予以沒收銷燬（最高法院100 年度台上字第4909號判決參照）。

查扣案附表二編號1 之白色晶體1 包（檢驗前淨重0.194 公克，原扣案物品目錄表編號9 ），經檢驗結果確呈甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份在卷可憑（見偵卷第30頁），惟既已交付證人劉建和所有，而無庸為沒收銷燬之宣告。

㈤至其餘扣案如附表二編號2 至5 所示之物，被告既供稱係為其本身施用毒品所用，且無證據證明與被告本件販賣第二級毒品甲基安非他命案件有關（且檢察官亦不聲請沒收），自均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條，第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官曾士哲到庭職行職務。

中 華 民 國 105 年 4 月 27 日

刑事第六庭 審判長 法 官 莊鎮遠
法 官 施君蓉
法 官 王 廷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中 華 民 國 105 年 4 月 27 日
書記官 鄭珮瑩

本件論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表一
┌─┬───────┬──────┬──────────┐
│編│品名          │數量        │備註                │
│號│              │            │                    │
│  │              │            │                    │
│  │              │            │                    │
├─┼───────┼──────┼──────────┤
│1 │白色晶體      │3（包）     │檢出第二級毒品甲基安│
│  │              │            │非他命反應。        │
│  │              │            │檢驗前淨重分別為0.17│
│  │              │            │19、4.428、0.482 公 │
│  │              │            │克。檢驗後淨重分別為│
│  │              │            │1.707 、4.418 、0.47│
│  │              │            │2公克。             │
│  │              │            │扣押物品目錄表編號1 │
│  │              │            │至3。               │
├─┼───────┼──────┼──────────┤
│2 │新臺幣100元   │3張         │扣押物品目錄表編號8 │
├─┼───────┼──────┼──────────┤
│3 │塑膠鏟子      │1（支）     │扣押物品目錄表編號10│
└─┴───────┴──────┴──────────┘

附表二
┌─┬───────┬──────┬──────────┐
│編│品名          │數量        │備註                │
│號│              │            │                    │
├─┼───────┼──────┼──────────┤
│1 │白色晶體      │1（包）     │檢出第二級毒品甲基安│
│  │              │            │非他命反應。        │
│  │              │            │檢驗前淨重0.194 公克│
│  │              │            │，檢驗後淨重0.184 公│
│  │              │            │克。                │
│  │              │            │扣押物品目錄表編號9 │
├─┼───────┼──────┼──────────┤
│2 │吸食器        │2（支）     │扣押物品目錄表編號4 │
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│3 │電子磅秤      │1（台）     │扣押物品目錄表編號5 │
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│4 │門號0000000000│1（支）     │扣押物品目錄表編號6 │
│  │號行動電話    │            │                    │
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│5 │空白夾鏈袋    │1（包）     │扣押物品目錄表編號7 │
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