臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,104,訴,178,20160726,1

臺灣屏東地方法院刑事判決 104年度訴字第178號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 羅毓源
指定辯護人 歐陽珮律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第5497號、104 年度毒偵字第1427號、104 年度偵字第5782號），本院判決如下：

主 文

丁○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；

扣案如附表編號2 所示之毒品沒收銷燬之。

又犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月；

扣案如附表編號1 所示之毒品沒收銷燬之；

未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收。

又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑柒月。

徒刑部分，應執行有期徒刑拾陸年。

事 實

一、丁○○其明知海洛因、甲基安非他命經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一級、第二級毒品，不得持有、施用、販賣，且甲基安非他命經中央衛生主管機關依藥事法公告禁止使用之禁藥，不得轉讓，竟分別為下列之行為：

㈠、基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年7 月1日上午7 時許，在其位於屏東縣內埔鄉○○村○○街00號居所內，以將甲基安非他命置入玻璃球以點火燒烤吸食其煙之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

㈡、意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於104 年7月2 日上午7 、8 時許，在上開居所之附近巷內，以新臺幣（下同）1,000 元之價格，販賣海洛因1 包予丙○○（業已改名為潘宥平，下均以原名稱之）及乙○○（2 人各出資500 元，合資1,000 元）。

㈢、基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年7 月2 日晚上11時許，在上開居所內，無償提供甲基安非他命（重量約0.2 公克）予甲○○施用。

㈣、嗣於104 年7 月3 日上午7 時25分許，經員警持本院核發之搜索票，前往丁○○上開居所執行搜索之際，適丙○○及乙○○又欲前往丁○○上開居所購買海洛因，經渠等供承前情，並當場於丁○○居所扣得海洛因21包（驗前淨重合計1.33公克，驗後淨重合計1.30公克）及甲基安非他命4 包（驗前淨重合計3.472 公克，驗後淨重合計3.434 公克），復為員警對其採尿送驗後，檢出甲基安非他命及安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查證人丙○○、乙○○於警詢中所為陳述，核屬被告以外之人於審判外之陳述，被告丁○○及其辯護人既爭執該等證人於警詢中所為陳述之證據能力，復查無該等警詢陳述有何傳聞例外規定可資適用，應認無證據能力可言；

然無證據能力之效果，僅係禁止作為認定犯罪事實及法律效果之實質證據，至於作為證明其他證據證明力之彈劾證據，或涉及僅須自由證明事項部分，則非法所禁止，附此敘明。

二、復按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。

是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。

換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。

查證人丙○○、乙○○於檢察官偵訊時所為之證述，雖據被告及辯護人爭執其證據能力，然並未具體指明該供述有何顯不可信之情況，而上開證人於本院審理時經合法傳喚、拘提，無正當理由未到庭，有送達回證、報到單、本院拘票、屏東縣政府警察局內埔分局暨司法警察製作之報告書各2份在卷為憑，故渠等客觀上不能受詰問，並無不當剝奪被告之詰問權可言，故渠等偵訊中所證，亦有證據能力。

三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法法第159條之5第1項業已明揭其旨。

查本院下所引其餘屬傳聞證據部分，業經被告及其辯護人表示同意有證據能力（見本院卷第57頁），本院審酌該等證據作成時之情況，認為並無不適當者，依上開說明，均認應有證據能力。

四、至本判決所引用之非供述證據部分，檢察官與被告、辯護人均不爭執上開證據之證據能力，本院審酌該等證據與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4 之反面解釋，應有證據能力。

貳、實體部分

一、事實欄一（一）、（三）部分： 1、上開部分，業據被告均坦承不諱，事實欄一（一）部分，並有被告104 年7 月3 日屏東縣政府警察局尿液初步檢驗報告單、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告各1 份在卷可佐（見警100 卷第41-42 頁、毒偵卷第23頁），且有如附表編號1 所示之甲基安非他命毒品4 包扣案可證；

事實一（三）部分，核與證人甲○○於警詢及偵查中證述之情節相符（見警100 卷第66-73 頁、偵5497卷第35-38 頁），並有證人甲○○104 年7 月3 日屏東縣政府警察局尿液初步檢驗報告單1 份在卷可佐（見警100 卷第80-81 頁），足認被告前開任意性自白均核與事實相符，堪以採信。

2、又按依92年7 月9 日修正公布、93年1 月9 日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條第2項規定：犯該條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2 月；

觀察、勒戒後，依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6 個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1 年；

依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯同條例第10條之罪者，適用前開觀察、勒戒或強制戒治之規定；

觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯同條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴。

是上開規定已將施用毒品者之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」，依其立法理由，認「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴；

至經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用與「初犯」相同之規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

故依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，仍不合於「5 年後再犯」之規定，且因已曾於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。

查被告前於民國88年間，因施用毒品案件，經送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，而經臺灣高雄地方法院以88年度毒聲字第2072號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年8 月21日停止執行付保護管束出戒治所，嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請撤銷停止戒治，惟經臺灣高雄地方法院以89年度毒聲字第2660號裁定聲請駁回確定，是前開保護管束於89年3 月15日期滿未經撤銷視為已執行完畢，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於89年4 月30日以89年度戒毒字第509 號為不起訴處分確定。

復於前揭觀察、勒戒、強制戒治執行完畢後5 年內之89年間，因施用毒品案件，經檢察官聲請強制戒治並起訴，強制戒治部分，經本院以89年度毒聲字第2662號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年8月17日執行完畢出戒治所轉執行另案所處罰金易服勞役；

起訴部分，則經本院以89年度易字第1611號判決有期徒刑1 年確定並執行完畢等情，有被告臺灣高等法院前案紀錄表附卷可憑，是被告前經強制戒治完畢後5 年內，即更犯施用第二級毒品案件，並經起訴判刑，揆諸上開最高法院決議要旨，縱其本件所犯施用第二級毒品案件距初犯經觀察、勒戒程序執行完畢已逾5 年，仍無再經觀察、勒戒之必要，應依法追訴處罰。

3、綜上，被告上開犯行事證均已明確而堪以認定，自應予依法論科。

二、事實一（二）部分，訊據被告否認有何販賣第一級毒品海洛因予丙○○與乙○○之犯行，辯稱：我104 年7 月2 日沒有與丙○○及乙○○見面，只有在警察來搜索的幾天前有找我請我幫他們工作，沒有販賣行為，扣案的海洛因是自己要吸的云云。

經查：

㈠、被告有於104 年7 月2 日早上7 、8 時許，由證人丙○○及乙○○直接至被告上開居所詢問並給付1000元後，由被告於其居所附近巷內販賣第一級海洛因予證人丙○○及乙○○等情，業據： 1、證人乙○○及丙○○一致於偵查中證稱：昨天（104 年7 月2 日）早上8 點有以海洛因加水放入針筒的方式注射海洛因，海洛因是昨天兩人合資一起去跟一個「阿弟仔」買的，當時去他家買1000元，各出500 ，沒有事先打電話，事先在外面叫他的名字，給「阿弟仔」1000元後，他就叫我們在旁邊巷子等，過5 分鐘後他就拿1 個吸管裝的海洛因來；

今天（104 年7 月3 日）一起去他家買的時候，剛好警察在，還沒買成就被發現了，後來才知道他叫丁○○等語明確（見偵5497卷第88-89 頁）。

2、且渠等於104 年7 月3 日當天為警採尿後，結果驗得鴉片類代謝物陽性反應等情，有渠等104 年7 月3 日屏東縣政府尿液初步檢驗報告單與真實姓名對照表、104 年7 月24日正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（證人丙○○、之尿液檢出嗎啡、可待因陽性反應；

證人乙○○驗得嗎啡陽性反應）各2 紙在卷可稽（見警100 卷第105-106 、129-130頁、本院卷第71-72 頁），堪信證人丙○○及乙○○確有於104 年7 月2 日早上7 、8 時許施用海洛因，而可資補強證人丙○○及乙○○前開證述。

3、再證人乙○○於本案前並無施用毒品經觀察勒戒之前科；

而證人丙○○前雖曾有觀察勒戒之前科，然其並無「5 年內再犯」之情，有渠等臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，是渠等並無因施用毒品遭檢察官起訴或法院判刑之危險，自無因供出施用毒品來源而獲減刑之誘因，而無故意陷被告於罪之動機及必要，所證堪予採信。

4、此外，並有被告於104 年7 月3 日為警搜索扣得之海洛因21小包扣案可憑，且上開扣得之海洛因，經送驗後確含海洛因成分一情，有104 年7 月31日法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書附卷足憑（見偵5497卷第134 頁）；

復依扣案海洛因照片所示（見警100 卷第46頁、本院卷第124 頁），扣案海洛因均分裝置放於吸管內等情，核並與證人丙○○、乙○○證述收受之海洛因係以吸管包裝一節相符，益見證人丙○○、乙○○之指證，應屬非虛。

㈡、被告雖辯稱其與證人丙○○、乙○○間有工作糾紛（因證人之前遭其拒絕幫忙「黏鐵架」之工作）；

並可能係受員警教唆而誣指，惟查： 1、被告雖稱與證人間有「工作糾紛」而認證人丙○○、乙○○有誣陷之動機，惟其於警詢時業已陳稱：證人丙○○、乙○○叫我去工作，我太忙沒有答應，他們叫我去工作工資會給我，應該沒有仇恨及債務糾紛等語（警100 卷第17頁），前後所述已有不一，所稱已非無疑。

又姑不論上情是否屬實，以其所陳工作內容衡情並非僅被告可予施作，且依被告所述證人丙○○、乙○○之前是請他維修鐵架等語（本院卷第56頁），可知依被告所言，證人丙○○、乙○○實屬雇主角色，縱經被告拒絕，但大可另尋他人施作，實難想像有單純「因遭拒絕工作請求」，而動輒誣陷他人陷於販賣毒品之重罪之理；

況若如被告所稱證人丙○○、乙○○查獲當天來找他是要請求幫忙黏鐵架等語（本院卷第137 頁反面），則渠等前次已遭被告拒絕而有不愉快之情，證人丙○○、乙○○何以於此次再次前往被告居所請求幫忙？並可見被告所稱亦與事理不合，其前揭所指，並非可採。

2、被告雖再稱當天證人丙○○、乙○○來我家時，他們有跟員警說要來找我「黏鐵架」，回去警局後就指證是向我購買毒品，可能是員警教唆誣陷云云（本院卷第56頁），然以證人丙○○、乙○○並未因施用毒品涉有刑事責任，且渠等無誣陷被告之動機及必要既如前述，況被告亦自承與證人丙○○、乙○○互不認識等語（本院卷第56頁反面），復審酌渠等於檢察官偵訊均經具結擔保其等證言屬實，有證人結文2 份存卷可查（見偵5497卷第63、92頁），已難想見證人丙○○、乙○○何以有配合員警誣陷被告於販賣毒品之重罪，並自陷偽證罪責之理。

再者，證人丙○○、乙○○為警詢問採尿時，均經初步檢驗呈現海洛因、安非他命陽性反應一情，有上所引渠等尿液初步檢驗報告單可憑，佐以員警當天係因他證人陳國雄指述被告涉嫌販賣甲基安非他命一節而聲請並依法持本院搜索票至被告家中執行搜索，且有於被告家中扣得甲基安非他命4 包一情，除經本院核閱臺灣屏東地方法院檢察署104 年度警聲搜字第495 號卷宗無誤外，並有屏東縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單在卷可憑（見警100 卷第51-53 頁），則倘員警有意教唆證人丙○○、乙○○誣陷被告，以證人丙○○、乙○○之尿液檢驗亦呈現甲基安非他命陽性且有扣得被告所有之甲基安非他命以觀，衡情應一併教唆渠等指述有向被告購買甲基安非他命，惟以渠等均證述僅向被告購買海洛因，且均否認有何施用甲基安非他命等語（見警100 卷第93、117 頁），可見渠等均係依憑自己意思而為陳述而無受員警教唆指證之情，從而，被告上揭所指，實非可採。

㈢、再被告雖辯稱扣得之海洛因都是我要施用云云，惟查： 1、就海洛因之數量觀之：

⑴、扣案之海洛因係被告以夾鏈袋包裝後裝入吸管內，並係被告買整包之海洛因後自行分裝等節，業據被告自承在卷（見警100 卷第8-9 頁），復其購買海洛因後係分成25包等情，並經其於警詢及本院準備程序時陳稱明確（見警100 卷第9 頁、本院卷第78頁）；

被告雖稱要定量施用所以分裝等語（見警卷第9 頁），然被告既陳稱一星期或一個月才施用一次，又安非他命是工作有需要為攜帶方便而分裝等語（見上開卷第9-10頁），則被告既「偶爾施用」，且「多在家施用（無如安非他命主張攜帶方便所以分裝）」；

衡以毒品分裝保存較之整包保存較可能受潮，復毒品因屬違禁物，量微價高，則以被告所陳之施用海洛因需求及模式等情以觀，倘被告確係因施用而持有，並預見可能有長期持有之需求，自應整包保存而無分裝之理，則其辯稱扣案海洛因均係自行施用云云，已非無疑。

⑵、再者，被告於本院審理時已陳稱海洛因都是自己施用，沒有拿給別人過，買回來這批海洛因是在被搜索幾天前買回來的，我都還沒有施用過等語（本院卷第78頁及反面），則綜合前情以觀，被告遭扣得之海洛因，亦應為其分裝之25包為是；

惟員警於被告居所當場扣得之海洛因僅21包一情，有上所引扣押物品目錄表可憑（見警100 卷第53頁，上並有被告之簽名捺印），則若被告上開所稱其均未施用，且「亦未拿給別人施用」，何以有短少4 包之情？參以被告104 年7 月3日為警查獲時陳稱最後一次施用第一級毒品海洛因是在104年6 月初，且其當天為警採尿後，嗎啡及可待因經檢驗均未檢出一情，並有104 年7 月24日正修科技大學超微量研究科技中心被告之尿液檢驗報告可佐（見毒偵卷第23頁），是被告稱其並未施用一情，既有上開尿液檢驗報告可資佐證，則上開短少毒品數量不一等情，適可徵被告「有拿給別人施用」，復可徵證人丙○○、乙○○證稱有向被告購買以「吸管包裝夾鏈袋」之海洛因等情可信。

⑵、又就上開數量不一致之情，被告於準備程序中先稱：有多少包我沒有算，我沒有印象警察有算給我看等語（本院卷第78頁），嗣於本院審理時又改稱：我之前用掉了，經本院質之何與準備程序所陳不符，旋再稱應該在我房間等語（本院卷第137 頁），前後所述明顯反覆，已難遽信。

況上開扣案之海洛因確有21包一情既經被告於上所引扣押物品目錄表上簽名確認，且觀諸被告於警詢時亦與警確認陳稱有扣得海洛因21小包等語（見警100 卷第7 頁）；

復觀諸被告就上開扣得之海洛因已刻意置放於口香糖之鐵盒中，除經被告於偵查中陳稱明確（見偵5497卷第95頁），亦有上開口香糖盒1 個扣案可憑，衡情實無另外抽出置放之理；

是均可見其前開所辯與卷證顯示不合，要難採信。

2、就海洛因之價格觀之：

⑴、觀諸被告於警詢中為警詢問每支吸管內支海洛因價值多少錢時，可明確陳稱：每支吸管內的海洛因價格500 元等語（見警100 卷第8 頁），核已與單純供自己施用毒品者，對持有毒品價格應無所關心之常情有所不符；

況本件被告既就購得海洛因加以分裝，甚而依其所陳尚有稀釋一情（詳下述），倘僅單純施用毒品者，實無可能「具體」陳稱「各包海洛因之價格」，則其上開所辯扣得海洛因僅供自己施用等語，即有可疑；

且反與販毒者就分裝毒品後核定價錢之常情相符。

⑵、復徵諸被告於警詢及本院羈押訊問時均陳稱係以5000元購得扣案之該批海洛因等語（見警100 卷第9 頁、聲羈卷第6 頁），佐以被告前開所陳有將毒品分裝成25小包等情，可知被告平均每包之「成本價」至多僅200 元，然被告為警詢問時竟陳稱高出「成本價」2 倍有餘之500 元，除益見其所陳與上所述之常情未合，並反與販毒者就分裝之毒品有定於高出成本之價而加以販賣之情相符，足見其確有販售營利之意，並徵證人丙○○、乙○○所證購毒情節非虛。

3、就海洛因加以稀釋等情以觀：扣得該批海洛因有經被告稀釋一節，業經被告於警詢即本院審理中供承明確（警100 卷第9 頁、本院卷第78頁、第137頁反面），而就為何稀釋一情，被告於警詢中先陳稱：是為了要有味道所以加葡萄糖等語；

嗣於本院審理時再陳稱是因為之前買來的毒品太純，我不想吃太重怕影響身體，所以要摻入葡萄糖稀釋等語（本院卷第137 頁反面），前後所言已有未合而難遽信；

佐以被告於本院審理時既已陳稱該批海洛因「其尚未施用」等語以觀，則被告既未經施用，何以知悉海洛因「是否有味道」？或「是否太純、太重」等情而有必要加以稀釋？甚而應加入何分量之葡萄糖？是否會因摻入太多葡萄糖而失去毒品效用？均足見被告上開所陳實與常情不合，要非可採；

況被告前開所陳毒品太純等語，核與其於本院羈押訊問時陳稱：（問：你買這些海洛因5000元為什麼那麼便宜？）因為有稀釋過，程（純）度低等語（見羈押卷第6 頁）亦大相逕庭，益見其所辯，實屬事後卸責之詞，殊難採信。

4、總合前情以觀，被告陳稱係因施用毒品而稀釋毒品一情既非可採，佐以被告可具體陳稱各包海洛因之價格，並扣案海洛因數量及分裝之情狀等情均核與販毒者行為模式相同，且扣案毒品與分裝數量確有不一之節相互勾稽，適可徵證人丙○○、乙○○上開指證，堪予採信；

從而，被告有上開販賣海洛因予證人丙○○、乙○○一情，應可認定。

㈣、末衡以販賣毒品罪係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人；

況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論；

是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，本難查得實情，然販賣毒品既係重罪，若無利可圖，行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣毒品之工作之理；

況本件被告已自承，其係以5000元購得海洛因並分裝成25包（成本價為200 元），又每包價格500 元等語業如前述，且依證人丙○○、乙○○所證係用1000元之價格購得1 小包等情亦經本院認定如前，已可徵被告確有營利甚明；

從而，揆諸上開說明，被告主觀上具有販賣以營利之意圖，實堪認定。

㈤、綜上，被告上開犯行事證亦臻明確，自應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、論罪： 1、事實欄一（一）：按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。

是核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其持有甲基安非他命復進而施用，其持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

2、事實欄一（二）：按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，未經許可，不得持有及販賣。

是核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

被告於販賣海洛因前持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

3、事實欄一（三）：

⑴、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。

查甲基安非他命屬於藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，被告為本案轉讓禁藥犯行後，藥事法第83條於104 年12月2 日修正公布，並於同年月4 日施行。

修正前該條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」

；

修正後則為：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」

，則修正後之法定刑之罰金部分由500 萬元提高到5,000 萬元，經比較新舊法之結果，以修正前之規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前即93年4 月21日修正之藥事法第83條第1項規定對被告論罪科刑。

⑵、次按甲基安非他命雖係第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁藥。

是行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於法律競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，除行為人轉讓甲基安非他命達一定數量（轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款規定：淨重10公克以上），或係成年人對未成年人為轉讓甲基安非他命行為，而應依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第1項規定論處外，擇一處斷（最高法院99年度台上字第2786號、99年度台非字第217 號判決參照）。

查本件被告無償提供甲基安非他命予證人甲○○既係供其施用，而經認明如前，衡情甲基安非他命之數量應屬甚微，復亦查無證據足證被告所轉讓之甲基安非他命已達上揭加重標準，基於罪疑惟輕、有疑惟利被告原則，因認被告前開轉讓尚未逾淨重10公克以上之加重其刑數量標準，且證人甲○○並已成年，有警詢筆錄在卷可稽，故揆諸前開說明，自應適用藥事法之規定論處。

⑶、是核被告此部分所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

再被告持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，是依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪予以處罰；

藥事法既無處罰持有禁藥之明文，被告持有禁藥甲基安非他命部分，自無庸予以處罰，併此敘明。

4、被告所犯施用第二級毒品、販賣第一級毒品及轉讓禁藥三罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈡、刑之加重減輕： 1、被告前於99年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度桃簡字第681 號判決有期徒刑3 月確定，於99年11月17日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之3 罪，均為累犯，除被告所犯法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

2、至辯護人雖為被告請求就被告偵審均自白施用第二級毒品及轉讓禁藥部分依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑（見本院卷第114 頁），惟該條之規範既未包含同條例第10條施用毒品之規定；

復被告雖於偵查及審判中均自白其轉讓禁藥予證人甲○○之犯行，然因此部分依法條競合原理，已從一重論以修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，則因法律之適用有其一致性，除有特別規定外，已不得割裂適用（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議意旨參照），從而，辯護人上開主張，實有誤會，是被告均無得依上開規定減輕其刑，併此敘明。

3、末按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

又販賣第一級毒品之罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其因販賣行為所獲致之利益與造成危害社會程度自屬有異，而參諸本案被告所犯之販賣第一級毒品罪僅有1 次，且販賣之價格僅為1,000 元，，次數和獲利尚屬非鉅，則以其情節論，惡性尚非重大不赦，較之大量販賣毒品之大毒梟而言，其上開犯行對社會治安及國民健康之危害非鉅，倘亦處以毒品危害防制條例第4條第1項所定之最低法定刑度無期徒刑，不免過苛，且無從與前開大毒梟之惡行有所區隔，是被告此部分犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，若處以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰均依刑法第59條規定，就其販賣第一級毒品之犯行，均減輕其刑，並依法先加再減之（除被告所犯法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外）。

再轉讓禁藥犯行最低處斷刑度既為有期徒刑二月，則上開處斷刑度顯然無認科以最低度刑仍嫌過重之問題，況本院審酌後，認定被告此部分量刑應以7 月為適當，自無前述縱量處最低處斷刑仍嫌過重之情，從而，辯護意旨所指實無依據，附此敘明。

㈢、爰審酌被告前經觀察勒戒、有期徒刑之警惕（認定累犯部分非審酌範圍），仍未戒絕毒品，再犯本件施用毒品案件，顯見其戒絕毒癮之意志力非堅，殊值非難；

又販賣海洛因及轉讓禁藥之行為除危害國民身體健康及社會風氣外，並助長毒品流通，易導致社會危險，且販毒常使施用者經濟、生活地位發生實質改變，其仍不思販賣對象可能面臨之困境，實不宜輕縱，復斟酌被告各僅有一次販賣犯行及一次轉讓禁藥犯行；

另斟酌被告販賣毒品之價格僅1000元，另衡酌被告就施用第二級毒品及轉讓禁藥始終坦承犯行，對販賣毒品部分未表達悛悔之犯後態度，兼衡被告於警詢時自陳其高中肄業之智識程度、家境狀況勉持等情（見警卷第6 頁），分別量處被告如主文所示之刑。

又定應執行刑乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策。

是審酌被告所犯上開犯罪類型均與毒品有關，所為犯行之行為與時間關連性極密切，以及被告整體犯行之應罰適當性，並定其應執行刑如主文所示。

四、沒收：

㈠、法律適用：按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；

中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行；

施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用；

刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3 分別定有明文。

次按105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條及第36條規定，查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否（修正前條文用語為「犯人」，僅屬文字修正），均沒收銷燬之。

105 年5 月27日修正之條文，自105 年7 月1 日施行。

既上開條文均為105 年7 月1 日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優於普通法原則，105 年5 月27日修正之上開毒品危害防制條例規定，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收之適用，並因刑法第2條第2項規定，被告所犯上開毒品危害防制條例之犯行，即應適用裁判時法即105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第18條第1項前段規定；

其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第五章之一規定。

㈡、沒收與否認定： 1、查扣案附表二編號1 、2 所示白色晶體（含包裝袋）共25包，經送請鑑定結果，確分別為第一級、第二級毒品海洛因、甲基安非他命，有104 年7 月31日調科壹字第00000000000號法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、104 年7 月31日高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第35050 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份附卷堪佐（驗後淨重詳見附表二編號1 、2 所示）；

又上開查獲之海洛因及甲基安非他命，各屬被告販賣第一級毒品、施用第二級毒品犯行所查獲之物，並經本院認定如前或經被告自承所施用等情，業如前述，是不問屬於被告與否，應依105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於各次犯行項下宣告沒收銷燬之。

至送鑑耗損之海洛因、甲基安非他命，既已因鑑驗而滅失，自無庸為沒收銷燬之宣告，併此敘明。

2、再犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，104 年12月17日修正之刑法第38條之1第1項前段定有明文。

查被告就上開事實欄一（二）所示販賣海洛因所得為1000元，業經本院認定如前，則上開犯罪所得即應依上揭條文，於該次犯行項下宣告沒收。

又上開所得雖未扣案，然現金既無全部或一部不能或不宜沒收之虞，自無庸依同條第3項之規定宣告追徵其價額，併予說明。

3、至其餘扣案物部分，查無積極證據證明與本案有何關聯，復經檢察官當庭不聲請沒收等語，爰不予宣告沒收。

㈢、末按修正之刑法第51條關於數罪併罰定應執行者，業將原第9款之沒收刪除，而移至修正後之刑法第40條之2第1項，故就沒收已無定應執行刑之問題。

是依修正後之刑法第40條之2第1項規定，本件主文所宣告沒收之物，應併執行之，爰不再於主文定執行刑後重覆諭知，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第10條第2項、105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第18條第1項前段，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第51條第5款、104年12月17日修正之刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官曾士哲到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 7 月 26 日
刑事第六庭 審判長 法 官 莊鎮遠

法 官 王 廷

法 官 吳珈禎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 7 月 26 日
書記官 尤怡文


附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例
第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
修正前藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
附表：
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│編號    │     品項       │     備註                 │
├────┼────────┼─────────────┤
│        │第一級毒品海洛因│檢驗前合計淨重1.33公克，驗│
│   1    │（21包）        │後淨重合計1.3 公克。      │
├────┼────────┼─────────────┤
│        │第二級毒品甲基安│檢驗前淨重合計3.472公克   │
│   2    │非他命（4包）   │檢驗後淨重合計3.434公克   │
└────┴────────┴─────────────┘