臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,104,訴,212,20170224,2

臺灣屏東地方法院刑事判決 104年度訴字第212號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 邱證育
選任辯護人 吳春生律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第6258號、103 年度偵字第7942號），本院判決如下：

主 文

邱證育犯持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑貳年。

扣案如附表二編號9 所示之第二級毒品均沒收銷燬。

扣案如附表二編號1 、8 所示之第三級毒品沒收。

又犯修正前藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑柒月。

應執行有期徒刑貳年貳月。

沒收部分併執行之。

事 實

一、邱證育明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，依法不得持有；

另愷他命（Keta mine ，俗稱K 他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，非經主管機關許可，不得持有，猶基於持有第二級毒品及持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國102 年12月間某時許，自姓名年籍不詳之人處，取得附表二編號18所示之第三級毒品愷他命及附表二編號9 之第二級毒品甲基安非他命成分之咖啡包13包等物，並將分別藏放在如附表二所示之地點。

嗣屏東縣警察局警察局屏東分局警員李啟南、林武田接獲秘密證人檢舉，旋於102 年12月21日上午10時40分，會同檢舉人前往屏東縣○○鄉○○村○○街00號之三合院舊灶內，查扣上開附表二編號1 以茶葉真空包包裝之愷他命二大包（共計532.21公克，2017顆）。

警方查扣上開毒品即送往內政部警政署刑事警察局鑑定，經同局於103 年1 月16日鑑定上開毒品確認均為愷他命，且純質淨重為292.85公克後，旋於103 年2 月24日成立專案，並報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮偵辦。

二、邱證育明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款明定公告列管之第三級毒品，且行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，其餘粉末或結晶狀愷他命則屬藥事法第20條第1款未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，詎其竟基於轉讓愷他命偽藥之犯意，於103 年8 月13日凌晨5 時許，至曹彥祥及女友李妍蓉位在屏東縣○○市○○街00巷0 號之住處，拜訪曹彥祥，因見曹彥祥仍在睡覺，旋提供摻有少量之愷他命之香菸1 支予李妍蓉，李妍蓉點燃後施用其煙霧。

三、嗣屏東縣政府警察局屏東分局偵查隊員與海巡署屏東機動查緝隊隊員於103 年8 月13日上午11時30分許，持本院搜索票前往邱證育位在屏東縣○○鄉○○村○○街00巷0 號之住處，另在附表二編號2 至7 所示之處，扣得邱證育持有之愷他命1 包（毛重5.5 公克）、現金新台幣（下同）35500 元、夾鍊袋1 包、K 盤1 個、K 卡1 張、含K 他命成分之黃色粉末1 包、門號0000000000號之手機1 支。

另在邱證育位在屏東縣○○鄉○○路000 號之住處，扣得如附表二編號8 之紅色藥丸毛重共227.51公克（檢察官誤為348 公克，實為348格令，相當227.51公克，參偵字卷第6258號卷第112 頁）、K 盤1 個、K 卡1 張及編號9 所示之含有第二級毒品成分之伯朗咖啡包13包等物，始悉上情。

四、案經屏東縣警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。

查本件被告及辯護人於本院準備程序及審理中對於本案全卷證據，均同意有證據能力（見本院卷第65頁）。

是不論上開證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至同法第159條之4所定傳聞之例外情形（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照），經本院審酌該等書面或言詞陳述作成時之情況均非非法取得，亦無不得或不宜作為證據之情形，且以之作為本案之證據，均與本案待證事項具有相當關聯性，揆諸刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，堪認該等證據，均有證據能力。

二、認定犯罪事實之依據及理由：

（一）訊據被告邱證育固坦承於上開時間、地點，為警查獲如附表二所示之第二級毒品、第三級毒品等毒品及至曾彥祥、李妍蓉住處之事實，惟矢口否認有何持有如附表二所示之第二、三級毒品或轉讓犯行，並辯稱如附表一所示及「她沒有問我，她可能自己吃我剩下的，她吃我並不同意，當時我去上廁所了」云云。

惟查： 1、被告持有第二級毒品及第三級毒品部分: （1）被告雖迭稱，其所有之愷他命為他人所寄放，然衡諸附表一所載，被告歷次所稱賴思瑋寄放之交付時間、交付地點、交付方法、藏放位置、數量、物品種類均不一致，供述前後不一。

況經本院依職權調閱案外人賴思瑋之前科及相關判決後認，賴思瑋前僅有持有第二級毒品搖頭丸，最後一次於103 年2 月13日上午8 時30分許，所涉亦為施用第二級毒品搖頭丸之情事（按：賴思瑋於103 年3 月23日意外墜樓死亡），歷次查緝中，亦均僅查扣得搖頭丸1 顆，未曾查獲持有愷他命之情，有賴思瑋之臺灣屏東地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書、本院判決、不起訴處分書及臺灣高等法院全國前案簡列表等在卷可參。

衡以賴思瑋僅有施用搖頭丸，且持有數量稀少，何有需要及資力購置大量毒品寄放被告處所之可能？被告指陳死者賴思瑋寄放扣案之巨量愷他命云云，所陳悖乎常情，是被告辯稱扣案之物品為已故之賴思瑋寄放，無足採信。

（2）另被告於103 年8 月13日第一次偵查中供稱：「我沒有問清楚，我不可能電話問，因為我會怕。

因為他說暫時放我這裡，我怕是違禁品，因為是一粒粒的，看新聞也知道。

賴思瑋有在抽K 煙。」

等語（參他字卷331 號卷第246-248 頁），足信被告對於該等物品已明知或可得而知乃違禁品即毒品一節，應屬無疑。

再訊之秘密證人A1到庭證稱：「原本（毒品）放在三合院破舊的房間，原本會滴水，擺雜物很多灰塵，後來我要工作，無法注意。

我有告訴我哥哥那裡有一箱「不像樣」的東西，我請我哥哥留意一下，結果有一天他告訴我他有發現，就告知他們不要放在我們這裡。

我是第一個發現的，第二個我請我哥哥注意一下，因為三合院蠻寬敞的。

因為這種東西不像樣，不像健康食品，又不像茶葉，我就請警察查看看，我無法知道這個東西是誰放的。

我跟派出所的警員說在房間發現這種東西，我前後有去派出所好幾次，有一箱東西放在我們房間，好像毒品的東西。

那些奇怪的物品是用是茶葉真空包裝，好像一斤，還是半斤的那種茶葉。

因為我休假回來時，我每次在洗衣服整理我的衣服、我的家，被告就叫我不要動那些東西，他說東西是他的，我覺得很奇怪，這是我家的東西，就算是倉庫，也是我可以自由亂翻的，為何我不能翻，到底有什麼東西我不能知道的，他一直在監視我有沒有動到他的東西。

我家那裡以前是牛舍，現在蓋得像倉庫。

其實不是神桌，這是我房間的床頭櫃，我沒有去動，起先是放在外面的牛舍，我都沒有去動。

我有看是茶葉，差不多有八、九包，後來我又覺得好怪的東西，不像茶葉、也不像健康食品。

剛開始我沒有發現這個東西，他叫我不要亂翻東西，後來我就會想要找出他叫我不要翻的東西出來，人家叫我不要去翻，我就越要去翻，後來我翻到這個東西，我覺得裡面也不是茶葉，一粒一粒，其中有一包有開一小個洞，裡面是粉紅色的小東西。

這個東西跟後來我去報警的東西一樣、包裝也一樣，被告有叫我別去翻。

我就想要去動，東西是用是用八仙彩蓋著。

因為有人說我們院子有臭臭的味道，我們也覺得有殺蟲劑的味道，不知道是不是我弟弟噴殺蟲劑，沒有清乾淨。

被告也有從我們的房間出來過，感覺他神智不清，我就覺得怪怪的，我怕他真的有放東西在我家傷害我們，所以我就趁他沒有監視我的時候，我要去整理比較沒人去的房間，拿擦布去擦，後來就發現有一箱茶葉擺在床頭櫃，以為是我竹山的弟媳婦放著，目測大約有六、七包，看到沒心情去點有幾包。

我拿出來問鄰居問有無看過這種東西，被告的妹妹也有在我們家的三合院，他妹妹是真正賣茶葉的，在茶葉行上班的，她說這個應該是毒品，我想搬回去放也不是，關著也不是，我乾脆放回去，等下次回來看看東西有沒有不見，不見了，我要跟警察局報備，下一次我哥哥嫂嫂很生氣，就說放在灶那邊。

灶那邊有咖啡包、茶葉包，後來我去看有茶葉二包，用塑膠袋包起來。」

等語（參本院卷第251-263 頁）。

衡諸秘密證人本與被告素無怨隙，若無因被告行為舉措已造成證人生活若干干擾，應無干冒犧牲舊誼或涉犯誣告及偽證之重罪而為檢舉或陳述之必要，應信證人之證詞可採。

自證人所陳，被告素常施用毒品，對於藏放在屏東縣○○鄉○○村○○街00巷0 號之物品，關切倍至。

被告自不詳處所購入或取得巨量之第三級毒品及第二級毒品咖啡包，並將之藏放在隱密處所，並拒絕他人碰觸，被告自知該等物品為何始有隱匿之必要。

又衡諸上開秘密證人所陳，其認該等物品「不像樣」（意指為毒品），與家人、鄰舍討論後，均認該等物品為毒品而報警處理。

而被告心智正常，為慣常施用愷他命者，對於毒品之「知識」優於他人，更無不知該非常態之茶葉包裝屬第三級毒品，始符常情。

（3）末被告於審理中自承，第三級毒品每公克價值達500 至600 元等語（參本院卷第267 頁），又扣案之物品約759 公克（計算式:532.21+227.51＝759.72公克），是被告持有之毒品價值約為38萬至45萬元間。

衡諸該等物品為違禁物，物稀價高，無他人寄放之可能，又被告對於前揭毒品維護倍至，均僅藏放其得實力支配之處，被告乃以自己單獨所有之意思持有上開毒品，應可認定。

（4）被告將附表二編號8 之第三級毒品外，與附表二編號9之第二級毒品咖啡包13包同置附表二所載之雜物堆處，以掩人耳目，顯被告對於兩物品性質同屬毒品，知之甚稔，被告同時持有第二級毒品及第三級毒品之事實，至為明確。

上開持有犯行應堪以認定。

2、轉讓毒品予李妍蓉之部分 （1）上開轉讓之事實，業據證人李妍蓉於警詢、偵查中供述明確。

再經本院勘驗證人李妍蓉偵查中之筆錄後認：證人李妍蓉製作筆錄時，訊問過程平和、李妍蓉答話從容應話，無強暴、脅迫、恐嚇或利誘之情形，有上開勘驗筆錄在卷可佐（參本院卷第161-168 頁）。

（2）證人雖後於審理中翻異前詞，改稱：「被告跟我借K 盤施用愷他命，他放在香菸裡施用。

我等被告施用完後，我倒我自己的愷他命，用成煙施用。

我跟被告不熟，他不可能會請我吸食。」

云云。

然徵諸證人李妍蓉於警詢甫遭查獲，受訊問時，記憶清晰又所受外界干擾較少，所為之證述自較可採。

又證人李妍蓉尚尋思於審理中翻異前詞，迴護被告，益徵若被告無轉讓之事，證人李妍蓉絕無於偵查警詢初訊時誣攀之理。

（二）此外，屏東縣政府警察局屏東分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索照片（103 他331 卷第90-96 頁、警卷第8-11頁）內政部警政署刑事警察局103年1 月16日刑鑑字第10280296 28 號鑑定書（警卷第12頁）、屏東縣政府警察局屏屏分局毒品案件嫌疑人尿液採集編號對照表（警卷第16頁）、屏東縣政府警察局屏分局查獲涉嫌毒品危害條例案毒品尿液初步檢驗報告表（警卷第17頁）、104.7.7 查獲施用毒品案件報告表（警卷第18頁）、104.7.7 被告邱證育尿液檢驗結果及照片（警卷第21頁）、現場查獲照片（警卷第22至24頁）、126-QBZ 車輛詳細資料（103 他331 卷第18頁）、TB7-612 車輛詳細資料（103 他331 卷第19頁）、9S-4837 車輛詳細資料（103 他331 卷第20頁）、通聯記錄（103 他331 卷第21 -89頁）、本院103 聲搜字第448 號搜索票、自願搜索同意書（103 他331 卷第208-210 頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（103 他331 卷第211-214 頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（103他331 卷第215-218 頁）、103.8.13屏東縣政府警察局屏分局查獲涉嫌毒品危害條例案毒品毒品初步檢驗報告表3紙（103 他331 卷第223-22 5頁）、103.8.13查獲施用毒品案件報告表2 紙（103 他331 卷第232-233 頁）、被告邱證育尿液、毒品檢驗結果及照片（103 他331 卷第237-240頁）、103.9.16偵查報告（103 偵6258卷第68-70 頁）、103.12.19 偵查報告（103 偵6258卷第117-119 頁）、高雄市立凱旋醫院103 年9 月9 日高市凱醫驗字第00000 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（103 偵6258卷第121 頁）、高雄市立凱旋醫院103 年11月12日高市凱醫驗字第00000 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（103 偵6258卷第123 頁）、本院103 年聲監字第239 號通訊監察書（103 警聲搜字第531 卷第35-36 頁）、本院103 年聲監續字第346 號通訊監察書（103 警聲搜字第531 卷第37-38 頁）、本院103 年聲監字第239 號通訊監察書（103 警聲搜字第531 卷第35-36 頁）、通訊監察譯文表（103 警聲搜字第531 卷第39-51 頁）、李妍蓉毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表（103 毒偵1427卷第8 頁）、李妍蓉毒品危害防制條例案尿液初步檢驗報告單（103 毒偵1427卷第10頁）、104 成保管408 號扣押物品清單（本院卷第9 頁）、屏東縣政府警察局屏東分局104 年10月19日屏警分偵字第10433952100 號函（本院卷第32-35 頁）、刑事準備書狀（本院卷第65-70 頁）、屏東縣政府警察局屏東分局105 年5月11日屏警分偵字第000000000000函覆之員警職務報告暨Ａ1 訪談報案筆錄（本院卷第130-143 頁）等在卷可參。

本件事證明確，被告所犯持有第二級及第三級毒品未遂之犯行，堪以認定，皆應依法論科。

三、論罪科刑情形：

（一）新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告為事實欄二所載之犯行後，藥事法第83條第1項業於104 年12月2 日經總統公布修正，自同月4 日起施行，修正前規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」

修正後規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。」

經比較新舊法律，該條文第1項之罰金刑度既經提高，則修正後之規定顯未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1項之規定。

（二）按行政院於91年1 月23日以院臺法字第0910001605號公告，將愷他命列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於同年2 月8 日以院臺衛字第0000000000號公告，將愷他命列為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。

而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；

原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，又依同法第16條規定，若藥品製造業者輸入自用原料，非經該部核准，不得轉售或轉讓。

且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。

因行政院衛生福利部食品藥物管理署（改制前為行政院衛生署管制藥品管理局）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，而核之被告經扣案之附表二編號2 、7 所示之愷他命均呈呈白色結晶或黃色粉末狀並以小包裝盛裝，顯見被告轉讓予證人李妍蓉之愷他命並非注射液形態，應非屬合法製造，復無其他證據證明係自國外走私輸入，故被告轉讓予證人李妍蓉之愷他命應屬國內違法製造之偽藥，堪以認定。

再按，毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。

故行為人明知為偽藥而轉讓與他人者，其轉讓行為同時該當於上開2 罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

而修正前之藥事法（即93年4 月21日修正施行之藥事法）第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，較之毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪法定本刑3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金為重，縱轉讓第三級毒品質純淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑之特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，應擇一適用修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷。

（三）再MDMA為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品「亞甲基雙氧甲基安非他命」，不得非法持有。

本案被告所持有之咖啡包13包，毛重共351.5 公克，經檢驗結果呈KET 、MDMA、MET 陽性反應一情，有屏東縣政府警察局屏東分局查獲違反毒品危害防制條例案件尿液（毒品）初步檢驗報告單一份可佐（參他字第331 號卷第223頁）；

另按愷他命（Ketamine，俗稱K 他命) 係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，而本案被告所持有扣案如附表二編號1 所示之毒品，檢驗前總純質淨重約292.85公克之事實，有如附表二編號1 之內政部警政署刑事警察局103 年1 月16日行鑑字第1028029628號鑑定書一份；

附表二編號8 所示之第三級毒品愷他命，檢驗前總純質淨重為59.815公克+68.229 公克＝128.044 ，此有高雄市立凱旋醫院103 年9 月9 日高市凱醫驗字第00000 號濫用藥物成品檢驗鑑定書及103 年11月12日高市凱醫驗字第30546 號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可佐。

（參偵字6258號卷第121 頁、第123 頁），被告持有之顆粒狀愷他命驗後，合計總純質淨重為420.894 公克（計算式:292 .85+128.044＝420.894 公克），已達毒品危害防制條例第11條第5項所定純質淨重20公克以上。

是核被告邱證育事實一、三所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品及同條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。

核被告事實二所為犯違反修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

又一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷，刑法第55條定有明文。

又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。

如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院101 年度台上字第2449號判決參照）。

查被告於同一時、地，達成同時持有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命，故所犯持有第二級毒品罪與持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪間具有行為局部之同一性，應認係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，而從較重之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪處斷（檢察官認係數罪，容有誤會）。

又被告所犯上開持有純質淨重20公克以上之第三級毒品與修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥兩罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罰。

（無證據足認被告係基於與賴思瑋或其他第三人共同持有上開毒品，故尚難論以共同持有之犯行，合此敘明）。

（四）又據秘密證人A1於審理中證稱: 「. . 哥哥嫂嫂很生氣，就說放在灶那邊。

灶那邊有咖啡包、茶葉包，後來我去看有茶葉二包，用塑膠袋包起來。」

等語（參本院卷第260頁）。

從而，自秘密證人A1證述內容可悉，證人家屬發現被告同時持有含咖啡包及茶葉包之大量毒品，且扣得被告持有之第三級毒品，外貌均屬顆粒狀，復無證據足認被告有另自他處取得二次第三級毒品而分別持有之犯意和犯行，故被告雖遭警方另在屏東縣○○鄉○○路000 號，查扣附表二編號9 之第三級毒品227.51公克（參他字卷第71-73頁），仍應認被告係同一時間，基於同一事實而取得並持有上開毒品，自應論以單一持有第三級毒品逾量之犯行。

檢察官認被告係基於二次持有第三級毒品逾量之犯意，應係誤會。

（五）爰審酌被告持有巨量第三級毒品第一次遭查獲後，仍不知悔悟，續伺機以不明意圖持有上開毒品，行為甚為可議，其亦明知愷他命、安非他命均係戕害人身心之毒品及偽藥，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，轉讓愷他命毒品予他人，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，兼衡酌被告持有毒品數量甚大，而矢口否認犯行之犯後態度；

並無前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷供參（見本院卷第7 頁），素行尚可；

兼酌以其為群創光電小包商兼殺雞、高中畢業、經濟情況一般等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。

四、沒收

（一）被告行為後，毒品危害防制條例第18條雖經修正，並於105 年7 月1 日施行，然關於查獲之第一、二級毒品沒收之規定，除將「不問屬於犯人與否」更正為「不問屬於犯罪行為人與否」外，並無變更，且104 年12月30日修正、105 年7 月1 日施行之刑法第2條第2項已明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是此部分即無庸為新舊法之比較，而逕適用裁判時之法律，先予敘明。

從而，上開扣案之如附表二編號9 所示之含第二級毒品（MDMA、KET 、MET ）之咖啡包13包（毛重351.5 公克，依卷內無證據證明純質淨重已逾20公克），確含有第二級毒品之成分之事實，有屏東縣政府警察局屏東分局查獲違反毒品危害防制條例案件尿液（毒品）初步檢驗報告單一份在卷可佐（參他字卷第223 頁，檢驗報告內容參附表二編號9 ），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；

另包裝上開毒品之咖啡袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬之；

至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。

（二）又按愷他命為第三級毒品，非屬毒品危害防制條第18條第1項前段規定應沒收銷燬之查獲之第一、二級毒品，同條項中段所定查獲之第三、四級毒品沒入銷燬之規定，乃屬行政罰之性質，非刑罰之從刑，僅能由查獲機關以行政處分之「沒入銷燬」程序處理，要不得由法院諭知「沒收銷燬」之，故前開扣得之愷他命，自無從由法院依該條項規定諭知沒入銷燬刑事處分，唯持有第三級毒品純質淨重20公克以上，既屬毒品危害防制條例第11條第5項所明定之犯罪行為，所查獲之第三級毒品，即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收（最高法院96年度台上字第884 號判決意旨參照）。

是扣案之如愷附表二編號1 、8 （含包裝袋1 只，驗前驗後總純質淨重均如附表所示），自屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

至愷他命鑑驗耗用之部分，既滅失而不存在，當毋庸為沒收之諭知。

至扣案愷他命之上開包裝袋，為被告連同愷他命一起取得，已屬被告所有，亦據其供明在卷，該包裝袋具有防止毒品裸露、逸出或潮濕之功用，並便於攜帶，屬供持有毒品所用之物，均應依刑法第38條第2項前段之規定沒收。

（三）至扣案之附表二編號2 、6 、7 、10之物品為被告所有並供被告施用愷他命所用之物（參本院審理卷第169 頁、262 頁），與本案持有顆粒狀之第三級毒品部分無關，另附表編號3-5 亦無證據證明與本案犯行有關，均不予宣告沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第2項、第5項、（105 年7 月1 日施行之）第18條第1項前段、修正前藥事法第83條第1項，刑法第11條、第55條，（105 年7 月1 日施行之）第38條第1項第1款、第38條第2項，刑法第2條第1項前段判決如主文。

本案經檢察官潘國威到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 2 月 24 日
刑事第四庭 審判長法官 涂裕洪
法官 麥元馨
法官 林鈴淑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 2 月 24 日
書記官 張語恬
本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表一：被告歷次供述
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 │庭訊日期          │供述內容                                                                        │
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 │第一次警詢        │查扣咖啡毒品13包與紅色藥丸2 包（毛重共348 公克）是我朋友賴思偉大約是102 年年底寄│
 │103年8月13日      │放給我的，我也不知道那是什麼東西，不久後賴思偉就自殺了。                        │
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 │第一次偵訊        │他是來「中興路」這邊找我，是下午的時間，就聊天就說東西要先放我這裡，『我就放在旁│
 │103 年8月13日     │邊』，不久就聽到他過世了，是他老婆用賴思偉的手機打我的手機，就是我給檢察官的號碼│
 │                  │，他說他走了。（後改口）他老婆問我為什麼打電話給他。                            │
 │                  │我沒有問清楚，我不可能電話問，因為他說暫時放我這裡，我怕是違禁品，因為是一粒粒的│
 │                  │，看新聞也知道。 賴思瑋有在抽K煙。                                              │
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 │第二次警詢        │除在屏東縣○○鄉○○路000 號內所查扣咖啡包13包及紅色藥丸2 包之外，『我沒有將毒品│
 │103年8月26日      │放在其他地方』。警方在屏東縣○○鄉○○路000 號內所查扣之咖啡包13包及紅色藥丸2 包│
 │                  │，『我就用夾鏈袋外包塑膠袋包裝』，（賴思瑋寄放後）我就丟在旁邊，我沒有注意。    │
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 │第二次偵查        │查扣伯朗咖啡的地點是我工作的地方（按: 即屏東縣○○鄉○○路000 號），我沒有住那裡│
 │104年6月30日      │，但我幾乎天天過去。102 年12月21日查獲用兩包茶葉包裝紙包起來的毒品，也是賴思瑋拿│
 │                  │給我的（按: 應係指拿到中興路給被告）。因為我欠他人情，我跟他借錢過，他說他要出公│
 │                  │差，所以就叫我保管。大約是『12月前某日早上』拿給我的，用塑膠袋裝著，有把他包起來│
 │                  │。『咖啡包是2 月』拿給我的。因我欠他錢，他說東西借放一下，錢慢一點沒有關係，不然│
 │                  │他跟我討我沒有錢給他。他包得很好。他只放過2 次東西給我而已。                    │
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 │第三次警詢        │『102 年12月21日的毒品是賴思瑋自己拿去放的』，長治鄉下厝路66弄1 號是我叔公或叔婆│
 │104年7月7日       │的。賴思瑋跟我說他將兩包物品，當時他沒有跟我說裡面是毒品，就放在警方查獲的就是爐│
 │                  │灶上的鍋子內，當時他有再一次問我是不是我們的地方，當時我跟他說沒人居住，並表示該│
 │                  │處是我們的地方。我知道他將物品放在那裡，但我沒有去理會他，我不知道是毒品。      │
 │                  │警方『查扣兩包後，其餘我就移到我工作場所內即屏東縣○○鄉○○路000 號內，這是因為│
 │                  │我叔公跟我說不要將物品放在那邊。』                                              │
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 │104年9月8日       │『扣到的第二、三級毒品都不是我的，他說他要出差，就把東西丟在我那裡。他大概是102 │
 │本院審查庭        │年12月放在那裡的。他把毒品用花色的塑膠袋包得很好，跟我說先放在這裡，就把東西放在│
 │                  │我家後面院子放一些雜物的地方。』                                                │
 │                  │李妍蓉是我吃剩下一點，我去上廁所時，自己拿去施用的。                            │
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 │104年12月17日     │2 級毒品1 顆500 、3 級1 顆500 。『（毒品）原來放在下厝街後面那裡，是放在雜物堆那│
 │本院準備程序      │裡』，後來被鄰居發現，他問那是誰的，我說可能是我朋友的，那東西用塑膠袋包得很好，│
 │                  │我想可能他有拆開來看，我那個親戚叫邱寶箱，『後來我就將東西拿去我殺雞的地方（中興│
 │                  │路），就一直放在那裡了』。那包東西裡面有一、二級毒品，這是一罪。                │
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附表二：扣案物及扣案地點
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 │編號│扣案時│扣案物      │數量      │扣案地點        │卷次        │鑑定結果                    │
 │    │間    │            │          │                │            │                            │
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 │1   │102 年│第三級毒品愷│532.21公克│屏東縣長治鄉德榮│屏分偵字第  │內政部警政署刑事警察局103 年│
 │    │12月21│他命二大包（│共2017顆  │村下厝街66巷1 號│00000000000 │1 月16日刑鑑字第1028029628號│
 │    │日    │扣押物品104 │          │舊灶大鍋內（茶葉│號警第22-24 │鑑定書：                    │
 │    │      │年度安保字第│          │真空包2 包）    │頁          │ ㈠總淨重532.47公克，取0.26 │
 │    │      │207 號編號1 │          │                │            │   公克鑑定用罄，總餘532.21 │
 │    │      │）          │          │                │            │   公克                     │
 │    │      │            │          │                │            │ ㈡檢出三級毒品" 愷他命" 成 │
 │    │      │            │          │                │            │   分。                     │
 │    │      │            │          │                │            │ ㈢另檢出非毒品成分：Sulfani│
 │    │      │            │          │                │            │   lmide                    │
 │    │      │            │          │                │            │ ㈣測得愷他命純度55% ，驗前 │
 │    │      │            │          │                │            │   總純質淨重約292.85公克   │
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 │2   │103 年│K 他命白色結│5.5公克   │屏東縣長治鄉德榮│103 年度警聲│高雄市立凱旋醫院 103 年 9 月│
 │    │8 月13│晶體1 包    │          │村下厝路66巷1 號│搜字第531 號│9 日高市凱醫驗字第 29782 號 │
 │    │日上午│            │          │                │卷第67-69頁 │濫用藥物成品檢驗鑑定書：    │
 │    │11時10│            │          │                │            │白色粉末結晶（檢驗前淨重3.30│
 │    │分    │            │          │                │            │公克，檢驗後淨重3.298 公克）│
 │    │      │            │          │                │            │，檢出第3 級毒品愷他命陽性反│
 │    │      │            │          │                │            │應。（103 偵 6258卷第121頁）│
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 │3   │同上  │現金（1000元│35500元   │同上            │同上        │                            │
 │    │      │35張、500 元│          │                │            │                            │
 │    │      │1 張）      │          │                │            │                            │
 │    │      │            │          │                │            │                            │
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 │4   │同上  │手機易立信  │1支       │同上            │同上        │                            │
 │    │      │            │          │                │            │                            │
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 │5   │同上  │夾鍊袋      │1包       │停放上址被告所有│同上        │                            │
 │    │      │            │          │之TB7- 612號機車│            │                            │
 │    │      │            │          │置物箱內        │            │                            │
 │    │      │            │          │                │            │                            │
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 │6   │同上  │K盤、K卡    │1組       │停放上址被告所使│同上        │                            │
 │    │      │            │          │用之9S -4837號車│            │                            │
 │    │      │            │          │內              │            │                            │
 │    │      │            │          │                │            │                            │
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 │7   │同上  │黃色粉末1 包│1.5 公克  │同上            │同上        │高雄市立凱旋醫院 103 年 9 月│
 │    │      │（含愷他命成│          │                │他字第331 號│9 日高市凱醫驗字第 29782 號 │
 │    │      │分）        │          │                │（第63頁）  │濫用藥物成品檢驗鑑定書：    │
 │    │      │            │          │                │            │黃色粉末（檢驗前淨重0.834 公│
 │    │      │            │          │                │            │克，檢驗後淨重0.812 公克），│
 │    │      │            │          │                │            │檢出第3級毒品愷他命陽性反應 │
 │    │      │            │          │                │            │。（參偵字第121頁）         │
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 │8   │103 年│紅色藥丸二大│共227.51公│屏東縣長治鄉中興│參同上卷第71│1、 高雄市立凱旋醫院103 年9 │
 │    │8 月13│包          │克（原誤為│路357 號--私設家│-73 頁      │    月9 日高市凱醫驗字第    │
 │    │日下午│            │348 公克，│禽屠宰場（愷他命│            │    29782 號濫用藥物成品檢驗│
 │    │12時50│            │後更正為  │毒品以透明夾鍊袋│            │    鑑定書：                │
 │    │分    │            │227.51公克│妥當，放在未封口│            │    紅色圓形錠劑（檢驗前淨重│
 │    │      │            │，參偵字卷│之紙袋內、放置在│            │    108.243 公克，檢驗後淨重│
 │    │      │            │第6258號卷│雜物中）        │            │    107.978 公克），檢出第3 │
 │    │      │            │第112 頁）│                │            │    級毒品愷他命陽性反應（純│
 │    │      │            │          │                │            │    度約55.26%，檢驗前總純質│
 │    │      │            │          │                │            │    淨重59.815 公克）。     │
 │    │      │            │          │                │            │    （參偵字6258號卷第121 頁│
 │    │      │            │          │                │            │    ）                      │
 │    │      │            │          │                │            │2、高雄市立凱旋醫院 103 年  │
 │    │      │            │          │                │            │    11月 12 日高市凱醫驗字第│
 │    │      │            │          │                │            │    30546號濫用藥物成品檢驗 │
 │    │      │            │          │                │            │    鑑定書：                │
 │    │      │            │          │                │            │    紅色圓形錠劑（檢驗前淨重│
 │    │      │            │          │                │            │    116.830公克，檢驗後淨重 │
 │    │      │            │          │                │            │    116.561 檢出第3 級毒品愷│
 │    │      │            │          │                │            │    他命陽性度約58.40%，檢驗│
 │    │      │            │          │                │            │    前總純質淨重約68.229公克│
 │    │      │            │          │                │            │    ）。                    │
 │    │      │            │          │                │            │   （參偵字6258號卷第123頁）│
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 │9   │同上  │伯朗咖啡13包│毛重351.5 │地址同上（以塑膠│他字第331 號│103.8.13屏東政府警察局屏分局│
 │    │      │            │公克      │袋裝）          │卷第223-225 │查獲涉嫌毒品危害條例案毒品毒│
 │    │      │            │          │                │頁          │品初步檢驗報告表1 紙：含MET │
 │    │      │            │          │                │            │、KET 、MDMA（即: 第二級毒品│
 │    │      │            │          │                │            │亞甲基雙氧甲基安非他命）反應│
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 │10  │同上  │K盤、K卡    │1個       │地址同上        │同上        │                            │
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