臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,105,審訴,242,20160727,2

臺灣屏東地方法院刑事判決 105年度審訴字第242號
105年度審易字第504號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 郭慶同
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第659 號、105 年度偵字第3107、3262、3623、3838號）嗣被告就被訴事實均為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，由本院合議庭裁定改由受命法官獨任及由本院裁定改依簡式審判程序審理，判決如下：

主 文

郭慶同施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月；

又攜帶兇器竊盜，未遂，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑柒月；

又攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑柒月；

又攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑拾月；

又攜帶兇器竊盜，處有期徒刑拾月。

不得易科罰金部分，應執行有期徒刑貳年拾月。

扣案第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只，驗前淨重零點玖柒壹公克，驗餘淨重零點玖陸貳公克）沒收銷燬之；

扣案玻璃球壹個及砂輪機壹臺均沒收之；

未扣案犯罪所得共新臺幣柒仟壹佰元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、郭慶同前於民國94年間，因施用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第469 號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於94年8 月29日執行完畢出勒戒所，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第1989號為不起訴處分確定。

復於前揭觀察、勒戒執行完畢後5 年內之99年間，因施用毒品案件，經本院以99年度訴字第1166號判決有期徒刑6 月確定（已執行完畢）。

詎郭慶同猶不思戒除毒癮惡習，明知海洛因、甲基安非他命與大麻分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所定之第一級毒品與第二級毒品，不得非法持有與施用，竟於105 年4 月1 日上午10時許，在位於屏東縣東港鎮某處之漁市場內，以將海洛因及甲基安非他命混合在一起，置於玻璃球內燒烤吸食其煙霧之方式，施用海洛因及甲基安非他命1 次。

嗣郭慶同於105 年4 月3 日凌晨1 時26分許，在屏東縣新園鄉五房路段某處為警盤查，當場扣得其所有、供其上開施用毒品所餘之甲基安非他命1 包（含包裝袋1 只，驗前淨重0.971 公克，驗餘淨重0.962 公克），及其所有並供其上開施用毒品所用之玻璃球1個，復經其同意於同日凌晨2 時55分許採尿送驗，結果確呈海洛因進入人體後代謝之嗎啡、可待因及甲基安非他命進入人體代謝後之安非他命、甲基安非他命均陽性反應，始悉上情。

二、郭慶同另持其所有、金屬製造、客觀上可作為兇器使用之砂輪機1 臺，意圖為自己不法之所有，基於竊取他人財物之犯意，分別為下列行為：㈠、於105 年2 月22日凌晨3 時11分許，在位於屏東縣東港鎮○○街00○0 號之東隆宮之廁所內，著手以上開砂輪機破壞衛生紙販賣機之鎖頭，欲竊取置於其內之零錢，惟未得手。

㈡、於105 年2 月23日凌晨3 時57分許，在上址東隆宮之廁所內，以上開砂輪機破壞衛生紙販賣機之鎖頭，竊取置於其內之現金新臺幣（下同）600 元得手。

㈢、於105 年3 月23日下午4 時28分許，在屏東縣林邊鄉○○村○○路000 號之慈母堂內，以上開砂輪機1 臺將香油錢箱鋸開，竊取置於其內之現金500元得手。

㈣、於105 年3 月28日凌晨4 時21分許，在位於屏東縣東港鎮○○里○○路0 號之超峰寺內，以上開砂輪機1 臺破壞香油錢箱之鎖頭，竊取置於其內之現金3,000 元得手。

㈤、於105 年3 月29日下午2 時22分許，在位於屏東縣新園鄉○○村○○路0 號之進海宮內，以上開砂輪機1 臺破壞香油錢箱之鎖頭，竊取置於其內之現金3,000 元得手。

嗣經警詢線於105 年4 月3 日上午7 時30分許，在郭慶同位於東縣新園鄉○○村○○路000 巷0 號之住處內，扣得上開砂輪機1 臺，及與郭慶同上開犯行均無涉之砂輪2 片片、扳手2 支、手套1 雙及鑿子1 支，而悉上情。

三、案經屏東縣政府警察東港局分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於第一次審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。

經核本件被告郭慶同所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院爰依首揭規定，合議裁定由受命法官獨任，及由本院裁定改進行簡式審判程序。

是本案之證據調查，依同法第273條之2 規定，不受同法第159條第1項、第161條之2 、第161條之3 、第163條之1 ，及第164條至170 條所規定證據能力認定及調查方式之限制，合先敘明。

二、犯罪事實之認定：㈠、上開「事實欄一」之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序、審理中均坦承不諱，且被告於105 年4 月3 日為警查獲後，經警採尿送驗結果，確呈海洛因進入人體代謝後之嗎啡、可待因及甲基安非他命進入人體代謝後之安非他命、甲基安非他命均陽性反應結果乙節，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室─高雄於105 年4月26日所出具報告編號KH/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告（見毒偵卷第20頁）、屏東縣政府警察局東港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、被告之勘察採證同意書、屏東縣政府警察局東港分局辦理毒品危害防制條例案尿液送檢人真實姓名對照表（00000000000 卷第12至16頁）及照片3 張（見警00000000000 卷第19頁、第22頁及第25頁結第）等附卷可憑，並有玻璃球1 個扣案可資佐證。

又為警查扣之晶體1 包，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定結果，確呈甲基安非他命成分陽性反應（驗前淨重0.971 公克，驗餘淨重0.962 公克）乙情，有該院105 年6 月10日所出具報告編號10506-6 號檢驗報告（見本院訴卷第35頁）在卷可查，是上開扣案之白色粉末1 包確屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品無訛，堪認被告此部分之任意性自白，確與事實相符。

是本件「事實欄一」部分事證明確，被告此部分施用第一級及第二級毒品犯行均洵堪認定，應予依法論科。

㈡、上開「事實欄二」之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序、審理中均坦承不諱，核與證人即東隆宮管理員廖明良、證人即慈母堂管理員李國宏、證人即超峰寺管理員陳啟岳於警詢中之證述情節相符，並有屏東縣政府警察局東港分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見警00000000000 卷第9 至13頁）及監視器翻拍畫面54張（見警00000000000 卷第19至20頁、警00000000000卷第14至16頁、警0000000000卷第11至14頁及警00000000000 卷第5 至8 頁）等附卷可憑，並有砂輪機1 臺扣案可資佐證，堪認被告此部分之任意性自白，確與事實相符。

是本件「事實欄二」部分事證明確，被告此部分各次竊盜犯行均洵堪認定，應予依法論科。

三、按依92年7 月9 日修正公布、93年1 月9 日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條第2項規定：犯該條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2 月；

觀察、勒戒後，依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6 個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1 年；

依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯同條例第10條之罪者，適用前開觀察、勒戒或強制戒治之規定；

觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯同條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴。

是上開規定已將施用毒品者之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」，依其立法理由，認「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴；

至經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用與「初犯」相同之規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

故依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，仍不合於「5 年後再犯」之規定，且因已曾於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5 月9 日95年度第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。

查本件被告前曾受如事實欄所述之觀察、勒戒處分，於94年8 月29日執行完畢出勒戒所，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第1989號為不起訴處分確定；

復於前揭觀察、勒戒執行完畢後5 年內之99年間，因施用毒品案件，經本院以99年度訴字第1166號判決有期徒刑6月確定等情，均有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見被告於初犯經觀察、勒戒執行完畢後5 年內，已更犯施用毒品案件，並經起訴判刑，揆諸上開最高法院決議要旨，縱其本件所犯各次施用毒品案件距初犯經觀察、勒戒程序執行完畢均已逾5 年，仍無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，均應由本院依法論罪科刑。

四、論罪科刑：㈠、按海洛因、甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，業經分別列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品及同條項第2款所規定之第二級毒品，禁止非法持有及施用。

是核被告「事實欄一」所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪。

㈡、再按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊或行搶時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）；

查被告於上開「事實欄二」所示時、地，均係持砂輪機1 臺行竊，該砂輪機1 臺均為金屬製造；

且得用以破壞鎖頭、香油錢箱，依社會通念，若持該物品以攻擊人體，自能成傷，客觀上上開砂輪機1 臺自足以對人之生命、身體、安全構成威脅，為具有危險性之兇器無疑。

是核被告「事實欄二、㈠」所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第3款攜帶兇器竊盜未遂罪；

「事實欄二、㈡至㈤」4 次所為，則各均係犯刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪。

㈢、被告施用前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告「事實欄一」所為，均係一行為同時施用海洛因及甲基安非他命為想像競合犯，應依刑法第55條，從一重論以毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告所犯上開6 罪間，犯意有別，行為殊異，應予分論併罰。

㈣、被告前於102 年間，因施用毒品案件，經本院以102 年度訴字第227 號判決有期徒刑7 月確定，於103 年6 月11日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之6 罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

另被告「事實欄二、㈠」部分，雖已著手於竊盜行為之實行，然均尚未得手財物，均應為未遂，均依刑法第25條第2項之規定，得按既遂犯之刑度減輕之，並均依法先加後減之。

㈤、茲審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒處遇及刑之執行，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反伺機再犯，顯見其戒除毒癮之意志不堅，迄未能記取教訓，殊為不該；

又正值中壯，竟不思循正途賺取所需，僅因貪圖小利，即犯本件5 次竊盜犯行，顯見其漠視他人財物之所有權，守法意識薄弱，對民眾財產安全及社會治安均非無相當危害；

惟念其所犯施用毒品行為係戕害自己身心健康，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，且其犯罪後始終坦承犯行，堪認尚具表現悔意，兼衡被告犯罪之動機、犯案之手段、所得財物之價值、所造成之損害，暨衡酌被告之學歷、智識、家庭狀況等一切情狀，乃分別依事實欄順序依序量處如主文所示之刑，並就「事實欄二、㈠」部分所處有期徒刑諭知易科罰金之折算標準，復就不得易科罰金部分定其應執行刑如主文所示。

五、沒收：㈠、按刑法第2條第2項業於104 年12月30日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布，是依新修正刑法第2條第2項，沒收適用裁判時之法律。

又104 年12月17日、105 年5 月27日修正之刑法、毒品危害防制條例，自105年7 月1 日施行，刑法施行法第10條之3第1項、毒品危害防制條例第36條分別定有明文，均業於105 年6 月22日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布，合先敘明。

㈡、原刑法第34條規定，從刑之種類如下：一、褫奪公權；

二、沒收；

三、追徵、追繳或抵償，惟該條現業經刪除，是修正後之刑法沒收規定，已將沒收定位為刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），本院自得就沒收於主文之宣告另立一項，而無需附屬於各該罪刑項下，且本件係宣告多數沒收，爰依修正後刑法第40條之2第1項規定，應合併執行如主文所示，亦先予敘明。

㈢、扣案之晶體1 包，經鑑定結果，確檢出甲基安非他命成分（驗前淨重0.971 克，驗餘淨重0.962 公克）等情，有前引之高雄醫學大學附設中和紀念醫院105 年3 月10日報告編號10506-6 號檢驗報告在卷可查，是上開晶體1 包確屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品無訛，應依新修正毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；

至鑑驗用罄之甲基安非他命，既已滅失，自毋庸宣告沒收；

又上開毒品之包裝袋1 只，係供包裹上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，勢仍有微量毒品沾附其上無法析離，有法務部調查局93年3 月19日調科壹字第00000000000 號函可考，應併同前開毒品部分，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定於宣告沒收銷燬之。

㈣、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；

犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；

宣告第38條及第38條之1 之沒收或追徵，有過苛之虞、刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第5項、第38條之2第3項分別定有明文。

經查：扣案之砂輪機1 臺，為被告所有，且係供其上開各次竊盜所用之物；

及扣案玻璃球1 個為被告所有，並各供其違反上開「事實欄一」施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯罪之用，均業據被告供陳在卷（見警00000000000 卷第3 頁及警00000000000 卷第3 頁反面），均應依修正後刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之。

㈤、所謂「屬於犯罪行為人」，係指犯罪行為人實際上保有該犯罪所得之情形，與民事法判斷所有權歸屬與否無涉。

蓋犯罪所得本非屬犯罪行為人之正當財產權，不因犯罪而移轉所有權歸屬，法理上本不在其財產權保障範圍，只要犯罪所得並未合法發還被害人，一律應予剝奪，以回復合法財產秩序。

經查：被告「事實欄二、㈡至㈤」4 次竊盜行為，合計竊得7,100 元，應依修正後刑法第38條之1第1項前段宣告沒收之，並依修正後刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈥、至扣案之砂輪2 片片、扳手2 支、手套1 雙及鑿子1 支，經本院查均與被告上開各次犯行無涉，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第321條第1項第3款、第2項、第55條、第50條第1項第1款、第47條第1項、第25條第2項、第51條第5款、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃郁如到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 7 月 27 日
刑事第三庭 法 官 薛侑倫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 7 月 27 日
書記官 洪敏芳
附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥3 人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。