臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,105,易,181,20171101,1

臺灣屏東地方法院刑事判決 105年度易字第181號
被 告 吳天福
選任辯護人 謝建智律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第202 號），本院判決如下：

主 文

吳天福無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告吳天福於民國104 年3 月23日回溯120小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣被告於104 年3 月23日上午9 時15分許，陪同譚曉蒨（業經本院判決無罪確定）至屏東縣政府警察局潮州分局中山路派出所（下稱中山路派出所）報案，警方於同日上午10時12分許，徵得譚曉蒨同意採尿送驗。

惟因前揭採得之尿液檢體（尿液編號：Z000000000000 號，下稱本案尿液檢體）經本院送請法務部調查局鑑定DNA 型別結果，與譚曉蒨之DNA 型別不合，嗣經臺灣屏東地方法院檢察署函請內政部警政署刑事警察局比對上開尿液檢體人別，經鑑定結果，認上開尿液檢體為被告所有。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。

再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項亦有明文。

而按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

且按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，無從為有罪之確信，自應為被告無罪之判決（最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例參照）；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。

三、公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之罪嫌，無非係以被告於偵查中之供述、證人譚曉蒨、證人即在場員警陳薇庭、許家祥、吳國瑋、林卲穎於警詢及偵查中之證述、屏東縣政府警察局潮州分局偵辦毒品案件涉嫌人尿液採證姓名代號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、法務部調查局DNA 鑑識實驗室104 年7 月14日調科肆字第10403332430 號鑑定書、內政部警政署刑事警察局104年10月13日刑生字第0000000000000 號鑑定書、臺灣屏東地方法院檢察署刑案查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表等為其主要論據，訊據被告堅詞否認有何施用第二級毒品之犯行，辯稱：那天警察沒有對伊採尿，不知道為什麼驗出來會是伊的尿，伊沒有施用毒品等語；

被告之辯護人則以：本案尿液檢體採集為反採尿程序且違法情形重大，而該情形警方於採集時確實依採驗尿液程序進行即可避免，應本於罪證有疑，利歸被告之證據法則，為被告無罪之判決等語；

經查：㈠被告於104 年3 月23日上午9 時15分許，陪同證人譚曉蒨至屏東縣政府警察局潮州分局中山路派出所報案，警方於同日上午10時12分許，徵得證人譚曉蒨同意採尿送驗，鑑驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，被告當時則未同意採尿。

嗣前揭採得之尿液檢體經本院送請法務部調查局鑑定DNA 型別結果，與譚曉蒨之DNA 型別不合，復經臺灣屏東地方法院檢察署再函請內政部警政署刑事警察局比對前揭尿液檢體人別，前揭尿液檢體之DNA 型別與被告吳天福之DNA 型別相符等情，為被告所未爭執，並核與證人陳薇庭、吳國瑋、許家祥、譚曉蒨於警詢、偵訊及本院審理中、證人林卲穎於偵訊及本院審理中所證之情節大致相符（見105 年度毒偵字第202 號卷，下稱毒偵卷，第16頁背面至第37頁、第81頁至第88頁、第104 頁至第106 頁；

本院卷第125 頁至第134 頁背面、第149 頁、第175 頁背面至第177 頁），並有證人譚曉蒨104 年3 月23日調查筆錄、被告104 年3 月23日調查筆錄、勘察採證同意書、屏東縣政府警察局潮州分局偵辦毒品案件涉嫌人尿液採證姓名代號對照表（尿液編號：Z000000000000 ）、法務部調查局DNA 鑑識實驗室104 年7 月14日調科肆字第10403332430 號鑑定書、內政部警政署刑事警察局104 年10月13日刑生字第1040080123號鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2015/00000000號）、應受尿液採驗人員尿液檢體採集送驗紀錄表等在卷可稽（見潮警偵字第10430579700 號卷第3 頁至第7 頁、第11頁至第12頁；

毒偵卷第5 頁至第6 頁、第26頁至第27頁、第43頁背面至第44頁），此部分事實先堪認定。

㈡公訴意旨雖以：本案尿液檢體經驗出安非他命及甲基安非他命陽性反應，再經DNA 型別鑑定後與被告之DNA 型別相符等情，推論被告涉有曾於104 年3 月23日往前回溯120 小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次之犯嫌，然查：⒈本案尿液檢體經鑑驗與被告DNA 型別相符，而足認為被告所排放之尿液，業如前述，惟被告於104 年3 月23日並未同意採尿，員警當日亦未對被告採尿送驗乙情，業據被告自陳在卷（見本院卷第61頁背面至第62頁），核與證人許家祥、吳國瑋於偵查及本院審理中證稱：當天沒有員警對被告採尿，被告也不同意採尿等語相符（見毒偵卷第85頁、第87頁；

本院卷第125 頁背面、第128 頁背面），且被告104 年3 月23日調查筆錄亦記載：「（警方查詢你身分，發現你為屏東分局列管之毒品調驗人口，為釐清案情之需要，你是否同意警方採集你尿液送驗？）我不同意。」

，有前揭調查筆錄1 份在卷可按（見潮警偵字第10430579700 號卷第6 頁至第7 頁），足認當日員警確實未對被告採尿，從而，本案尿液檢體並非中山路派出所員警於104 年3 月23日依法定採驗程序對被告採得一事，應堪認定。

是本案尿液檢體縱可認為確係被告之尿液，惟該尿液檢體是否確為被告於104 年3 月23日當天排放，仍有未明。

⒉就本案尿液檢體採集過程而言，證人譚曉蒨於本院審理中具結證稱：104 年3 月23日警察有對伊採尿，地點是在派出所女廁，尿液是伊自己尿的，尿完之後女警員把尿瓶拿出來放在桌上，然後就封起來了，是女警在桌上封的，有在伊面前封，尿瓶放在桌上的時候被告有沒有靠近伊沒有注意，女警對伊採尿時伊不知道被告有沒有上過廁所，女警把尿液封起來後交給誰伊沒有看到等語（見本院卷第175 頁背面至第176 頁）；

證人許家祥於本院審理中具結證稱：當天是被告跟譚曉蒨到派出所報案，好像是類似性侵的案件，伊覺得他們兩個表情怪怪的，就查他們的身分證，發現他們都有毒品的前科，經查看他們的物品，發現譚曉蒨的手提塑膠袋裡有類似施用毒品的塑膠吸管，上面還有白色的粉末，譚曉蒨當時不承認，是經過初步檢驗後才確認，當場以現行犯逮捕並進行偵辦，當天也有問被告是否有施用毒品，被告沒有承認也沒有同意採尿，所以就沒有對被告採尿，事後以證人的身分對被告問完筆錄後，就將譚曉蒨以現行犯移送。

當時因為譚曉蒨個人塑膠袋內的吸管有陽性反應，才對她採尿，後續是請別所支援的女警陪譚曉蒨去廁所採尿，廁所是密閉空間伊沒辦法知道採尿的情形，她們從廁所出來以後，伊不記得是誰拿著杯子，因為是現行犯就直接裝瓶，伊忘記是不是伊拿空的尿瓶給他們直接進去裝，裝出來過沒多久就馬上初驗，之後就封緘，分開兩瓶時伊沒有在場，是請她們兩個再回廁所直接分的，從廁所出來初步檢驗是伊，然後貼封條是吳國瑋或伊，伊忘記了，她們從廁所出來後到分裝、封緘的過程中，伊有去問編號，尿液有離開伊的視線，但是當時應該是有別人看著，那個時候被告應該是在值班台旁邊的座位上，前面被告好像有自己去廁所，因為被告不是現行犯，沒有管制他，伊不太記得被告是在譚曉蒨採尿前或採尿後進入廁所的；

譚曉蒨分裝尿液時一定有警方人員陪同，但伊不知道是誰，被告上的廁所跟譚曉蒨採尿的廁所是同一個地點，是男女共用的，外面有一個大門，裡面女廁還有一個門，外面是小便斗，尿瓶要拿回去廁所分裝是因為會漏出來，看著尿液分裝進尿瓶的人不是伊；

尿液的初篩是伊做的，塑膠吸管上的粉末殘渣初篩應該是吳國瑋做的，當時有接手尿瓶，並沒有發現異常的狀況等語（見本院卷第125 頁背面至第128 頁、第131 頁背面）；

及證人吳國瑋於本院審理中到庭具結證稱：當時伊與林卲穎是巡邏勤務，許家祥是值班，許家祥受理譚曉蒨報案後再請伊及林卲穎回來，許家祥說譚曉蒨神情怪怪的，後來經譚曉蒨的同意在她的隨身塑膠袋內有發現吸食器的殘渣，當天是女警陳薇庭陪同譚曉蒨到廁所內排放尿液，伊有看到被告，被告是陪同譚曉蒨一起進來的，當天被告有沒有使用派出所的廁所伊沒有印象，但被告當天的行動是自由的，可以自由去上廁所，伊在偵訊中有說曾看到被告靠近譚曉蒨尿液的桌子，被告如果去廁所，會經過放尿液的桌子；

當天譚曉蒨尿液的封緘應該是許家祥做的，不是伊經手的等語（見本院卷第128 頁背面至第130 頁背面）；

證人林卲穎於本院審理中具結證稱：當天是被告跟譚曉蒨一起到派出所，譚曉蒨拿一個袋子放在值班桌上，因為是透明袋子，伊與其他員警看到一些東西覺得很奇怪，才發現疑似吸食器的東西，當時是請陳薇庭陪同譚曉蒨進女廁排尿，尿液是誰拿出來的、有無立刻初篩伊忘記了，被告當天有陪同譚曉蒨到派出所報案，譚曉蒨受檢的時候被告也始終在場，當天被告是可以自由行動，包括自由使用廁所，如果被告要上廁所的話一定會經過尿液放置的地方，伊不是很確定當天被告有無去過廁所；

對譚曉蒨問筆錄的時候，會請被告到另外一邊，不會在譚曉蒨旁邊，尿液拿出來初篩的時候被告有無在旁邊伊不清楚，通常不會讓別人靠近觀看，但是因為被告是陪譚曉蒨來的，所以會請他在旁邊休息，伊記得被告滿靠近的。

整個尿液的檢驗跟封緘伊都沒有經手等語（見本院卷第132 頁背面至第134 頁背面）；

及證人陳薇庭於本院審理中到庭具結證稱：伊於104 年3 月23日是在潮州分局光華所服務，接到中山路所打電話請伊過去幫忙採尿，因為他們需要女警，伊記得嫌疑人狀況不是很好，說話比較反覆所以伊記得這件案件，剛開始本來是嫌疑人自己來（派出所）疑似有性侵，伊就跟她做詢問，後來中山路所的人就叫伊先帶她去採尿，伊問完後帶她到廁所，看著她排放尿液，然後她拿著尿液走出來放到辦公桌上，伊就交給承辦員警，那時候伊簽名是伊執行的，就離開了，譚曉蒨在排尿的過程中廁所外面的門是關起來的，人家看不到她在排放尿液，只有伊看得到，伊確實看到譚曉蒨排放的尿液及放在辦公桌上，盛裝尿液是用中山路派出所辦公室的免洗杯，原本裡面是乾淨的，後來尿液放到辦公桌上後，後續的手續伊沒有在場，因為伊知道中山路所還要先初驗，所以伊沒有請譚曉蒨先裝到罐子裡，就請她先放著，伊沒有做封緘的動作，在尿液初驗前伊就離開了，伊有印象當時譚曉蒨身邊有一個男孩子，採尿的過程中中山路所的員警在跟被告問話，被告不在伊與譚曉蒨這邊，採尿期間被告也沒有到伊與譚曉蒨附近，伊將裝譚曉蒨尿液之免洗杯放到桌上後，有跟承辦員警說這是譚曉蒨的尿液，伊弄好了，尿液從廁所拿出來的時候通常都是讓嫌疑人自己拿，伊看著她放在桌上等語（見本院卷第148 頁至第149 頁背面）。

本件案發時中山路派出所員警僅對證人譚曉蒨採尿而未對被告採尿乙情，已如前述，然經封緘送驗之本案尿液檢體，經鑑驗後竟非證人譚曉蒨之尿液，而為被告之尿液，足見當日中山路派出所員警對證人譚曉蒨採尿之過程確有重大瑕疵，至為明顯。

然而綜觀前揭證人證詞，雖可認當日被告確有陪同證人譚曉蒨至中山路派出所報案，並於證人譚曉蒨採尿期間在場陪同且未遭限制行動自由，復於當日曾進入中山路派出所之廁所而經過放置檢體之辦公桌等情屬實，惟證人譚曉蒨於廁所排尿時，既有證人陳薇庭在旁監看，再由證人陳薇庭陪同證人譚曉蒨將所排尿液交由承辦員警處理，並於中山路派出所員警許家祥、吳國瑋、林卲穎等人在場之情形下分裝並進行初篩、封緘程續，其間證人許家祥、吳國瑋、林卲穎等人亦均未發現被告或證人譚曉蒨有何當場調換檢體之情事，是本件並無證據可證前揭尿液檢體採驗程序之重大瑕疵，係以何種形式發生於程序之何階段，亦無從推論被告或證人譚曉蒨當時曾有以被告所排放之尿液充作證人譚曉蒨之尿液檢體之行為。

是本件依卷存證據，尚無法認定本案尿液檢體實際排放人與採驗對象不一致之原因，自無以證明本案尿液檢體係被告於104 年3 月23日當日所排放之尿液。

加以被告及證人譚曉蒨當日係自行前往中山路派出所報案，有屏東縣政府警察局潮州分局中山路派出所員警職務報告1 份可佐（見潮警偵字第10430579700 號卷第2 頁），是亦不能排除被告及證人譚曉蒨至派出所報案時，因預期警方查知其等有毒品前案紀錄後，可能將要求其等採尿送驗，而隨身攜帶被告事前排放之尿液以備查驗之可能性。

從而，僅以本案尿液檢體經檢驗後認屬被告所有，及被告於證人譚曉蒨採尿時在場之事實，尚無法確認本案尿液檢體為被告於104 年3 月23日所排放，自無法遽以推論被告確有如起訴書所載於104 年3 月23日回溯120 小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次之犯行。

㈢綜上所述，本案依公訴人所舉前開證據，尚不足使本院不致有所懷疑，而得確信被告有公訴意旨所指於104 年3 月23日回溯120 小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次之犯行，而無從形成其有罪之確信，依罪證有疑利於被告之法則，即不得遽為不利被告之認定。

揆諸首揭說明，本件被告犯罪尚屬不能證明，自應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官吳紀忠到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 11 月 1 日
刑事第二庭 審判長法 官 潘正屏
法 官 黃柏霖
法 官 王筱維
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 11 月 1 日
書記官 蕭雅芳