臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,105,易,423,20170907,1

臺灣屏東地方法院刑事判決 105年度易字第423號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 洪金能
選任辯護人 邱超偉律師
上列被告因竊佔案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第2128號）本院判決如下：

主 文

洪金能犯竊佔罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪所得新臺幣壹萬玖仟貳佰壹拾柒元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、洪金能為坐落屏東縣○○鄉○○段000 地號土地之公同共有人，渠明知與上開地號毗鄰之同段634 地號土地係行政院農業委員會林務局所管理之國有土地（地目：雜），竟未經管理機關即行政院農業委員會林務局之同意，意圖為自己不法之利益，基於竊佔之犯意，於民國95年底某日，佔用如附件所示之上開國有土地，搭建門牌為屏東縣○○鄉○○村○○路0 巷0 ○00號之2 樓房屋、鐵皮屋及鋪設水泥（2 樓房屋位置如附件屏東縣東港地政事務所土地複丈成果圖所示B 部分﹝占用面積為25.05 平方公尺﹞，鋪設水泥位置如附件土地複丈成果圖所示C 部分﹝占用面積為43.66 平方公尺﹞，鐵皮屋位置如附件土地複丈成果圖所示D 部分﹝占用面積為63.82 平方公尺﹞），供己占有使用（合計竊占達132.53平方公尺）。

嗣於104 年2 月3 日，為行政院農業委員會林務局屏東林區管理處潮州工作站護管員李錦城巡視上開國有土地，發覺上情而報警循線查獲。

二、案經行政院農業委員會林務局屏東林區管理處訴由內政部警政署保安警察第七總隊第八大隊報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定甚明。

查本件檢察官、被告及選任辯護人於本院準備程序及審理時均未就下列被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力提出爭執（本院卷一第34頁），且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認均已同意得作為本案之證據。

從而，下述之證據資料縱有屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定者，經本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無不適當之情事，認均有證據能力。

二、本案用以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，並經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官及被告對證據能力亦均未有爭執，認亦具有證據能力。

貳、認定犯罪事實之理由及證據：

一、訊據被告洪金能固坦承曾於上開時、地，在屏東縣○○鄉○○段000 地號上，蓋造建物、搭建鐵皮與鋪設水泥地面等情不諱，惟矢口否認有何竊佔上開國有土地之犯行，辯稱: 「我從小是住在系爭土地旁邊的屋子，系爭土地以前就有種果樹在上面，94年才清除蓋房子，95年蓋好。

蓋的時候我不知道是國有土地，因為從小有種果樹在那裡，所以我以為那是我的。

是行政院農業委員會林務局來檢舉我才知道，好像是104 年的時候，我才知道。」

云云；

辯護人為其辯稱: 「被告家族的族產地是636 地號，與屏東縣○○鄉○○段000 地號土地是相鄰的，上面有柴房和果樹，後來才蓋房子，被告從小就在地上生活，不知道有侵犯國有土地，依照行政院農業委員會林務局的規定每五年就要做檢定，行政院農業委員會林務局是專業的單位，104 年行政院農業委員會林務局才知道，被告是平民怎麼會明知道是國有土地而佔用，果樹那邊有搭鐵棚子，經過鑑定後有佔用，被告知道後也已經拆除，被告根本就不知道當時蓋房子有佔用情形，被告主觀無竊佔犯意存在，應該不構成竊佔罪。

另被告確實從小到大都在此地上生活，追訴期間應該應該已經過期。

房子佔用到的部分看能不能跟行政院農業委員會林務局承租，現在還在協同中，超過一公尺多拆掉，房子就壞了。」

等詞。

然查：

（一）系爭建物佔用行政院農業委員會林務局管理之屏東縣○○鄉○○段000 地號土地之事實，業據告訴代理人孫士峯於警偵訊中及本院審理中指述明確，復有占用位置空照圖2張及照片14張（警卷24-27 頁）、土地建物查詢資料1 份、地籍圖查詢資料2 份、森林被害告訴書（警卷第23頁）、航照圖2 張（警卷24、42頁、偵卷）、屏東縣門牌電子地圖查詢系統基本定位結果1 張、航照圖相對位置放大圖2 張（刑事陳報狀）、勘驗筆錄1 份、勘驗照片10張（警卷第43-46 頁）、屏東縣東港地政事務所105 年7 月22日東丈法字72400 號土地複丈成果圖（警卷第28頁）、編號2412號漁業保安林公告（警卷第31-39 頁）、屏東林區管理處公文（警卷21-22 頁）、土地所有別分佈概略圖（本院卷第72頁）、99年3 月31日航照圖（本院卷第73頁）、屏東縣琉球鄉公所105 年10月11日（105 ）琉鄉建都字第420 號函（本院卷第76頁）、行政院農業委員會林務局屏東林區管理處106 年4 月13日屏政字第1066210633號函（本院卷第77 -80頁）、屏東縣東港地政事務所106 年5 月5 日屏港地二字第10630285300 號函（本院卷第85頁）、屏東縣東港地政事務所106 年5 月5 日屏港地二字第10630285300 號函（本院卷第89頁）、屏東縣東港地政事務所106 年5 月17日屏港地二字第10630331700 號函覆相關資料--土地複丈申請書、屏東縣東港地政事務所96年5 月16日屏港地二字第096000347 號函（本院卷第95-97 頁）在卷可參，應堪以認定。

（二）又按建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。

建築法第25條前段定有明文。

又同法第28條第一項第一款規定，建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。

起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。

再建造執照或雜項執照申請書，應載明左列事項：一、起造人之姓名、年齡、住址。

起造人為法人者，其名稱及事務所。

二、設計人之姓名、住址、所領證書字號及簽章。

三、建築地址。

四、基地面積、建築面積、基地面積與建築面積之百分比。

五、建築物用途。

六、工程概算。

七、建築期限。

同法第第30條、第31條均定有明文。

據上，建築物之新建，應檢具基地面積、建築面積等物，向主管機關申請建築執照為法所明文。

又按民法第819條第1項所謂各共有人得自由處分其應有部分云云，係指分別共有，即同法第817條規定數人按其應有部分，對於一物有所有權者而言，其依同法第827條第1項基於公同關係而共有一物者，依同條第2項之規定，各公同共有人之權利，既係及於公同共有物之全部，則各該共有人自無所謂有其應有部分，從而公同共有人中之一人如無法律或契約之根據，亦未得其他公同共有人之同意，而就公同共有物為處分，自屬全部無效（最高法院37年上字第6419號裁判要旨參照）。

1、系爭建物坐落在屏東縣○○鄉○○段000 地號土地乃屬未經分割之公同共有土地，於96年5 月7 日曾經公同共有人洪富國以其母洪移之名，向屏東縣東港地政事務所申請土地鑑界，目前分割共有物訴訟仍由本院以103 年度訴字第217 號事件受理中之事實，有屏東縣東港地政事務所106年5 月17日屏港地二字第10630331700 號函及所附土地複丈申請書、103 年度訴字第217 號民事陳報狀繕本及所附之土地現況表、屏東縣市東港地政事務所土地複丈成果圖、民事陳報狀等在卷可佐（參本院卷一第95-97 頁、第113-116 頁）。

從而，被告僅為屏東縣○○鄉○○段000 地號土地之公同共有人，揆諸上開判決，其無權在屏東縣○○鄉○○段000 地號之特定位置新造房舍。

2、又興蓋合法建物，應向主管機關申請建照，為法所明定，眾所皆知之事實。

經傳訊被告宗親即證人洪岐潭到庭結證稱: 「我自己有蓋過房子，也是在小琉球，是我自己的土地，因為我有所有權狀，土地就是是我的。

蓋房子要請人家辦所有權狀，我有拿地契去給人家看，要人家幫我聲請，不然蓋房子就沒有價值了。

我知道房子還沒蓋之前，就要確定地界到哪裡，這樣才不會用到別人的土地，還要被拆房子，不會因為我是討海人就不知道蓋我的這間房子時，有鑑界，如果蓋到別人的地要拆屋。

這自己想就知道，沒有弄清楚，房子蓋好幾百萬，別人要拆你的房子，你也沒有辦法。

這是常識。

就我當時的理解，只知道那一整片地都是姓洪的」等語（參本院卷一第101-109 頁）。

又證人即屏東縣琉球鄉公所建設課技工洪財勝到庭結證稱: 「當初被告遇到我，叫我去看他的土地範圍到哪裡，可否幫我看一下，我去之後，我看不出來，我有告訴他看不出來。

就是有很舊的柴房、雞寮，沒有看到界址，所以我跟他說我看不出來。

那時房子還沒有蓋」等語（參本院卷第65-69 頁）。

綜合上開證人所證，新造房屋需申請建築執照，需要土地權利證明文件，而被告於蓋造系爭建物前，亦曾央請專業人員勘察，是被告確知悉蓋造屋舍前需查明界址。

衡諸其明知屏東縣○○鄉○○段000 地號土地為未經分割之公同共有土地，本無法申請興蓋合法建物，詎仍故意在屏東縣○○鄉○○段000 地號新造系爭建物，甚而占及比鄰之同段634 地號土地，其縱無為自己不法利益之確定故意，亦有不確定之故意。

當不得以其在系爭建物土地使用多時，而有不知上開建築法規之理，所辯難以採信。

3、末被告明知其並無合法權源，竟在系爭634 地號土地上，興蓋屋舍、搭蓋鐵皮屋、鋪設水泥地，外觀上均足以排除他人權利而占為己用之行為，自屬竊占行為。

二、綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑之理由

一、核被告所為，係犯刑法第320條第2項之竊佔罪。又按刑法第320條第2項之竊佔罪，既係以意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產為其構成要件，則完成竊佔之行為時，犯罪即已成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續（最高法院25年上字第7374號判例意旨、66年台上字第3118號判決意旨參酌）。

本件被告自95年底某日起佔用上開共有土地，其犯罪行為於竊佔之始即已成立，嗣後至查獲前為止之竊佔狀態，為不法狀態之繼續，僅論以一罪。

爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知或可得而知屏東縣○○鄉○○段000 地號土地非其所有，比鄰之土地亦僅為全體共有人所共有，不得興蓋房舍，竟為謀自己之不法利益，自95年底某日起竊佔上開國有土地搭建系爭建物與鐵皮屋及鋪設水泥供其自己使用迄今，有害行政院農業委員會林務局對於財產之維護與利用，所為實應予以非難，犯後又否認犯罪，未能坦然以對之態度，並拒絕拆除違建，兼衡被告國小畢業之智識程度、目前擔任管理員等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

二、沒收部分：

(一) 按刑法已於104 年12月30日修正，自105 年7 月1 日生效 ，增訂第38條之1 規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者 ，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

犯罪行為人以外 之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪 所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。

二、因他 人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。

三、犯罪行 為人為他人實行違法行為，他人因而取得。

前二項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。

第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變 得之物或財產上利益及其孳息。

犯罪所得已實際合法發還 被害人者，不予宣告沒收或追徵。」

第1項之立法理由謂 ：為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而 無法預防犯罪，現行法第38條第1項第3款及第3項對屬 於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘 因，而無法杜絕犯罪，亦與認何人都不得保有犯罪所得之 原則有悖，爰將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為 應沒收之。

另刑法第2條第2項亦同時修正明定「沒收、 非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，立法理 由亦表明「此次修正已明定沒收為獨立之法律效果，確認 沒收已不具刑罰本質，專章中既未規定犯罪構成要件，亦 無涉及刑罰之創設或擴張，自無罪刑法定原則之適用與適 用行為時法之必然性」，是以，本案依修正後刑法第2條 第2項規定，應直接適用修正後刑法第38條之1 規定。

(二) 按無權占用相關建物，其損害金之計算標準，應參酌土地 法第105條準用第97條第1項之規定計算，較為客觀公允 （最高法院81年度台上字第339 號判決意旨同此），又依 土地法第97條規定：「城市地方房屋之租金，以不超過土 地及其建築物申報總價額年息10% 為限」，所謂以年息10% 為限，乃指租金之最高限額而言，並非必須照申報價額10% 計算之，且尚須斟酌房屋之位置、工商繁榮程度、使用人 利用房屋之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等 情事，以為決定（最高法院68年台上字第371 號判例意旨 參照）。

查被告竊佔上開土地，本件以申請地價每平方公 尺為290元（參警卷第23頁）為計，其在上搭建建物、鐵 皮違建，其不法行為取得無權占用上開國有土地使用之財 產上利益，依修正後刑法第38條之1第1項前段、第4項 規定，應分別予以宣告沒收（被告取得之財產上利益估算 如附表），復因各該財產上利益並未扣案，而依同條第3項規定，併宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第320條第2項、第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官潘國威到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 9 月 7 日
刑事第四庭 法 官 林鈴淑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內，向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 106 年 9 月 7 日
書記官 張語恬
本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
被告占用土地之不法利益
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│  地   號   │面積      │占用人  │申報地價    │申報總│相當於不當│總計金額（以租金5 年為│
│            │          │        │每平方公尺  │價額百│得利之租金│計算-參照民法第126條）│
│            │          │        │            │分比  │額（每年）│                      │
│            │          │        │            │      │          │                      │
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│634 （B ）  │25.05 平方│洪金能  │290 元      │10%   │726.4元   │3632元（四捨五入）    │
│            │公尺      │        │總價:7264.5 │      │          │                      │
│            │          │        │            │      │          │                      │
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│634 （C ）  │43.66 平方│洪金能  │290 元      │10%   │1266.1元  │6331元（四捨五入）    │
│            │公尺      │        │總價:12661.4│      │          │                      │
│            │          │        │            │      │          │                      │
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│634 （D ）  │63.82 平方│洪金能  │290 元      │10%   │1850.7 元 │9254元（四捨五入）    │
│            │公尺      │        │總價:18507.8│      │          │                      │
└──────┴─────┴────┴──────┴───┴─────┴───────────┘
被告給付相當於不當得利之租金為：3632+6331+9254=19217