臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,105,易,457,20170531,1

臺灣屏東地方法院刑事判決 105年度易字第457號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 曾竹煌
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第57號）本院判決如下：

主 文

曾竹煌共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號一、二所示之物均沒收。

事 實

一、曾竹煌與姓名年籍不詳、綽號「阿蓮」之成年女子共同基於賭博、意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博之犯意聯絡，自民國104 年8 月18日起至104 年12月17日止，以由「阿蓮」擔任「組頭」承擔賭博輸贏風險，曾竹煌提供其屏東縣○○市○○巷00○0 號住處為公眾得出入之六合彩簽賭站，聚集不特定多數人出入，及以其所有之0000000000號行動電話接受簽注賭博財物之方式經營。

而賭博方式以香港六合彩之開獎號碼為對獎依據，分為港號「二星」、「三星」、「四星」、「台號」及「特三尾」，每注金額均為新臺幣（下同）80元。

「二星」、「三星」、「四星」乃由賭客簽選2 或3 或4 個號碼為1 支，並核對當期（每週2 、4 、6 ）香港六合彩開出之6 個中獎號碼，當號碼相同時，港號「二星」、「三星」每注各可得曾竹煌賠付彩金5700元、5 萬7000元，「台號」、「特三尾」則依倍數分別賠付不等數額之彩金；

賭客若未簽中，賭金即歸組頭所有。

嗣於104 年12月17日19時10分，為警持本院法官所核發之搜索票，在上址搜索查獲，並扣得附表所示之物。

二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。

經查，本判決所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據及未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，應有證據能力。

二、訊據被告固不否認附表所示之物係員警持搜索票至其家中發現乙情，惟矢口否認有經營六合彩犯行，於警詢時辯稱：這些單子上的號碼是我寫來消耗時間的，我會接受朋友打我的手機0000000000向我下注簽牌，再交給上游組頭，如果簽中，組頭都是約在外面將錢拿給我，我再拿給我朋友，我沒有從事六合彩賭博云云；

於偵查中則先辯稱：簽單不是我的，是我家裡的小孩寫的，我沒有幫朋友下注云云（偵卷第9 頁），後改稱：有些是我自己閒閒寫的，有些是我外孫女寫的，如果朋友簽中，組頭會聯絡我通知朋友去拿錢，由組頭直接拿給我朋友，我朋友的名字我不知道云云（偵卷第31、34-35 頁）；

復於本院辯稱：那些單子是我工作閒暇寫來消遣時間的，我沒有接受別人簽賭下注。

（後改稱）我只幫別人簽過2 、3 次，104 年12月17日當天打電話給我的人不是要簽牌云云。

惟查：

㈠、前揭犯罪事實，業據被告自行於警詢時坦承：我都是幫朋友代簽，金額不一定，有時候1 、2 百，有時候4 、5 百，都是朋友打我的手機向我下注簽牌，看我現在人在哪裡，就順便約在外面收錢，也有拿去我家的，但是很少。

我再將下注的號碼、注數、賭資交給上游組頭，組頭會打電話給我，我只知道她叫「阿蓮」，是大約40-50 歲的女子，我最近一次是上星期四或六跟她聯絡，港號「二星」、「三星」、「四星」、「台號」及「特三尾」我都有代朋友簽，簽中的都是組頭將獎金拿給我，我再拿給我朋友；

玩法是「二星」如果下注10元，就賠570 元、下注20元就賠1140元，以此類推，「三星」也是一樣，「四星」、「台號」、「特三尾」等都很少人中，要問組頭才知道賠多少，組頭拿多少給我我就拿給人家等語，被告警詢所述係出於自己意思，業據被告自承在卷，並經本院當庭勘驗警詢光碟明確（本院卷第145 -153頁）。

核與證人即查獲當日致電被告欲簽注之賭客夏光華於偵查中及本院證稱：我跟被告是朋友，是聽旁邊的人說被告有在簽牌，那些朋友也會請被告幫忙下注，我知道有叫「川仔」的人會跟被告下牌，104 年12月17日我打電話到被告家中是為了要簽六合彩，簽中的獎金被告要拿給我。

我當天是要簽0.1 ，二星、三星、四星、台號、港號這樣簽都是一支8 元，當天我第一次打，接電話的人說被告不在，我朋友叫我再打一次，第二次打去時，接電話的人說要幫我寫，我就先念我的給他聽，我報完我的號碼後，對方說被告在派出所，所以今天寫的都不算，要當證據，我朋友的都還沒有寫等語（偵卷第69-70 頁、本院卷第67頁）；

證人游蓮蘭於警詢時證稱：104 年12月17日我有打電話給被告，當時我在醫院，是朋友叫我幫他簽六合彩，所以我才打電話給被告幫朋友簽牌，被告都是簽賭後再向我收簽賭金等語（偵卷第59 -60頁）大致相符。

而證人即查獲之員警李國城亦於本院證稱：本件情資是民眾檢舉，我有到現場去觀察，發現星期二、四、六等開獎日有民眾在進出，於是聲請搜索票執行搜索。

當天我們帶著被告回到派出所做筆錄時，還有4 個人打被告的手機來簽賭，因為當時我們準備查扣被告的手機，我就接起來聽，跟對方說被告不在，有什麼事嗎，對方就說出要簽賭的數字，我寫下對方要簽的號碼後，再跟對方說被告已經被抓了。

夏光華、游蓮蘭當天都有打電話向被告簽賭，電話是我接的，所以我知道他們的號碼，我才會傳他們兩人來做筆錄，他們兩人到案後都承認向被告簽賭，被告跟游蓮蘭是認識很久的朋友，因為我們常接到檢舉，說他們在游蓮蘭那裡打麻將，游蓮蘭那裡的麻將我們也查獲很多次。

本件也是因為被告利用與檢舉人打麻將時收牌，後來被告向檢舉人催討簽賭金，催得比較緊，讓檢舉人心生不滿而檢舉被告等語（本院卷第117-121 頁），足證證人夏光華、游蓮蘭均曾於104 年12月17日撥打被告手機欲向被告下注。

此外並有扣案六合彩開獎號碼對照表5 張、被告所有之門號000000 0000號行動電話（含SIM 卡1 張）1 支、現場照片6 張在卷可佐，足認被告之自白與事實相符。

㈡、證人夏光華雖於本院改稱：我在警詢時講錯了，被告自己沒有在做六合彩，我只知道他有在簽而已，二星、三星、四星我都是寫0.1 ，每一支都是8 元，我之前沒有簽過六合彩，只有跟人家討論過，（後又改稱）我有向別人簽過，這次如果有簽中，是被告要拿錢給我等語（本院卷第57-62 頁）；

證人游蓮蘭更於本院全面翻異前詞，改稱：我不認識被告，沒有向被告簽過六合彩，也沒有跟被告打過麻將，我忘記104 年12月17日是否有打電話給被告，當天我在醫院，是朋友叫我打電話問被告，這個牌支好不好，我朋友叫「川仔」，我不知道他的名字，他也沒有電話。

被告沒有在做六合彩，我是因為出車禍時，被告幫我叫救護車，所以我才有被告的手機號碼，我真的不認識被告等語（本院卷第121-125 頁）。

然證人夏光華對於自己是否有簽過六合彩之證述，已前後不一；

證人游蓮蘭先稱不認識被告，又證稱知道被告沒有在做六合彩，卻竟打電話問被告六合彩牌支好不好，渠等所述均有前後矛盾情形，明顯均是為替被告脫罪而故意為避重就輕之陳述。

本院考量證人夏光華、游蓮蘭接受警詢時距員警接聽其下注電話時僅3 月餘，且未與被告見面，較少外力不當干擾及利益衡量；

而其2 人於本院訊問時，業已距離電話下注時1 年餘，尚需當庭面對被告，心理壓力自較警詢為重，而且記憶應不比警詢時清晰，因此認為證人夏光華、游蓮蘭之證言，均以警詢陳述較具有可信性。

被告雖以前詞置辯，但其於偵訊時已明確表示：搜索當天有到警局製作筆錄，是出於自由意志的陳述，警詢筆錄也有看過再簽名，筆錄記載與我所述相符等語（偵卷第30頁），於本院當庭勘驗警詢光碟後，亦表示「那些話都是我自己講的」（本院卷第153 頁）。

是綜上判斷，被告接受他人以電話下注六合彩後，再向上游組頭下注，並代組頭收取賭資及轉發簽賭金之事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

㈢、按刑法第268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博，為其構成要件。

所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；

而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上之利益；

所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有藉此以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度台非字第49號判決要旨參照）。

本件綽號「阿蓮」之成年女子自任組頭經營六合彩，依卷內資料，雖無證據足以證明有一定成數金額之抽頭行為，惟綽號「阿蓮」之人自係經由縝密之機率計算，在長期、反覆經營之情形下，藉由提供簽賭站作為賭客簽注空間，及聚集賭客之簽賭資金等行為，達到獲利之目的，因此綽號「阿蓮」之人主觀上顯有自賭客支付之簽賭金中牟利之意；

又被告擔任組頭之樁腳，雖非直接向賭客抽佣，惟其甘冒為警查獲之風險，向賭客收取簽賭金再交予組頭「阿蓮」之人，倘非其與綽號「阿蓮」之人約定可自賭客每支簽賭金中依固定數額抽佣，何以會為不利於己之事? 顯見被告本件所為，係為組頭「阿蓮」之人向不特定之賭客收取簽賭金，並實際上係從賭客交付之簽賭金中抽佣得利，故被告有營利之意圖，且與組頭「阿蓮」之人有共同意圖營利之犯意聯絡，至為灼然。

㈣、刑法第268條所稱「聚眾賭博」，乃指召集不特定之多數人參與賭博之意，且該等不特定之多數人，無須同時聚集於一處從事賭博之行為，只須其性質係集合多數人為賭博，而主事者之目的原在聚眾賭博以營利，即成立本罪。

本件被告與綽號「阿蓮」之人共同意圖營利，由被告提供上開住所為公眾得出入場所為賭博場所，及以行動電話接受不特定之賭客進行賭博，則被告所為，應係該當在公眾得出入之場所賭博、及意圖營利聚眾賭博甚明。

起訴意旨雖認被告係自任組頭，賭客簽賭未中之賭金全歸被告所有，然被告於警詢時自承組頭係「阿蓮」之女子，業如前述；

證人夏光華雖於偵查中經檢察官訊問時證稱：（你的意思是說曾竹煌上面還有嗎？）沒有（偵卷第69頁），然證人夏光華上開陳述，究係指被告並沒有上游組頭、抑或僅單純否認知悉被告有無上游組頭，語意並不明確，且證人夏光華於本院亦證稱：我叫被告幫我下注，我不知道他向誰下注，他朋友會幫我下注等語（本院卷第59頁），亦於偵查中自承與被告不是很熟（偵卷第69頁），則其對於被告是否有上游組頭之細節能否知之甚詳，並非無疑，基於罪疑有利被告之原則，本院僅能依據被告陳述，認定被告並非自任組頭，附此敘明。

㈤、綜上所述，被告前開所辯顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、按圖利供給賭博場所之罪，本不以其場所為公眾得出入為要件，而刑法圖利供給賭博場所罪之「賭博場所」，只要有一定之場所供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之，又賭場設在私人住宅內仍應成立。

以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博之訊息，例如營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式不同，並不影響其犯罪行為之認定（院解字第3962號、最高法院94年度台非字第108 號、第265 號判決意旨參照）。

是刑法第268條之聚眾賭博罪所稱「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為，且縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博者，例如組頭以電話、網際網路或傳真之方式供人簽賭之行為，亦屬之。

查本案被告如事實欄所載之犯罪事實，係提供其住處為不特定人得出入之賭博場所，或以電話接受賭客下注，再轉向組頭下注決定賠率而聚集眾人之錢財，並以香港六合彩之開獎號碼之偶然機率決定錢財之勝負。

是核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪、及同法第268條前段之圖利供給賭博場所罪、同條後段之圖利聚眾賭博罪。

㈡、按立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該犯罪行為之本質係持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，而將之總括或擬制為一個構成要件之集合犯行為，因其刑法評價上為構成要件之行為單數，認應僅成立一罪。

則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。

而是否屬於「集合犯」，在主觀上應視其是否出於行為人單一或概括之決意或目的，在客觀上則應依其犯罪構成要件類型斟酌法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪具有反覆或延續實行之常態及社會通念等因素，並秉持刑罰公平原則，綜合加以判斷。

本件被告於犯罪事實欄所示聚眾賭博期間為賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博等行為，此種犯罪型態，本質上乃具有反覆、延續之特質，係本於同一犯罪計畫而於密集期間在同一地點以相同之方式持續進行，依社會通念，係屬前揭學理上所稱具有營業性之重複特質之集合犯，應包括地論以一罪。

被告與綽號「阿蓮」之人，就上開犯行有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

被告以一行為觸犯上開3 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以刑法第268條後段之意圖營利聚眾賭博罪。

㈢、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與綽號「阿蓮」之人共同經營六合彩簽賭站供不特定賭客下注對賭，不單助長賭博歪風及社會大眾之僥倖心理，使人易趨於遊惰、養成好逸惡勞之不良習慣，並於社會善良風氣具有不良之危害，所為影響社會治安，顯屬非是；

犯後一再翻異前詞、飾詞狡辯之犯後態度。

惟念及其犯罪之手段未對他人或社會造成直接之損害，兼衡被告自陳國小畢業之智識程度、職業為水電工、及如本院審判筆錄所載之家庭狀況等一切情狀，量處主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

四、沒收被告行為期間，刑法就沒收之相關規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，且於修正後刑法第2條第2項規定，沒收適用裁判時之法律。

新法規定中，刪除第34條及修正第36條之規定後，沒收即不屬從刑種類之一，又修正後同法第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定」；

修正後同法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定」；

修正後同法第38條之2第1項規定：「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之」。

依此，本案關於沒收之部分，自應適用上開新法規定，先予敘明。

㈠、扣案如附表編號1 、2 所示之物，均為被告所有，且係供本件犯罪所用之物，爰依修正後刑法第38條第2項之規定，宣告沒收，並依同法第40條之2第1項規定併執行之。

至於附表編號3 、4 所示之大張「簽單」9 張、小張「簽單」33張，因被告一再辯稱該批寫有號碼之紙張並非簽單，而係其研究牌支時寫下，再觀諸該批紙張上並未記載下注人姓名、暱稱等可資辨認人別之資訊，尚難認為確係用以記錄並向組頭下注之簽單，而為供犯本件犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。

㈡、遍查全卷，並無關於被告為前開犯行可獲得利益之相關證據，檢察官就此未為舉證，而被告遭查獲經營六合彩簽注之期間為104 年8 月18日至104 年12月17日間，僅有4 月期間，基於罪疑唯有利於被告原則，爰認定被告前揭犯行尚未有犯罪所得，不予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第266條第1項前段、第268條、第55條、第41條第1項前段、修正後刑法第2條第2項，第38條第2項、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官潘國威到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第四庭 法 官 麥元馨
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 洪雅玲
附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千 元以下罰金。
附表
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│編號│扣案物品                                │數量  │
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│ 1  │開獎號碼對照表                          │5張   │
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│ 2  │NOKIA 手機（內含0000000000號SIM 卡1 枚）│1支   │
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│ 3  │大簽單                                  │9張   │
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│ 4  │小簽單                                  │33張  │
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