臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,105,易,458,20170505,1

臺灣屏東地方法院刑事判決 105年度易字第458號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 陳錢
被 告 洪清趁
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第1146號），本院判決如下：

主 文

陳錢共同犯圖利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之簽單本壹本、紅色簽單壹張、白色簽單壹張、六合彩廣告單貳張、六合彩登記單壹張、計算機壹台，均沒收；

未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

洪清趁無罪。

事 實

一、陳錢與真實姓名年籍不詳、綽號「小黑」之男子，共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入場所賭博財物之犯意聯絡，自民國105 年1 月30日起，至同年2 月2日止，由陳錢提供其位於屏東縣○○鄉○村村○○路000 號住處，作為公眾得出入之賭博場所，簽注俗稱之「六合彩」簽賭站，聚集不特定之人參與六合彩之賭博；

其賭博方式以核對每星期2 、4 、6 香港六合彩開獎之號碼，並自阿拉伯數字1 至49範圍中選出2 、3 、4 個之數字組合（即為俗稱之2 星、3 星、4 星）、臺號或特三尾等方式，每注下注金額為新臺幣（下同）80元，賭客向陳錢下注後，陳錢再將賭客之下注金額及號碼轉交給綽號「小黑」之男子。

若賭客對中號碼，可獲得倍率不等之彩金（例如簽賭對中2 個號碼2星者，得5700元，對中3 個號碼3 星者，得5 萬7000元之彩金）；

若賭客未簽中所開號碼，賭資即歸綽號「小黑」之男子所有；

賭客每下注1 支號碼80元，陳錢可自綽號「小黑」男子處獲得5 元利潤，陳錢及綽號「小黑」之男子2 人以此方式聚集不特定之多數人，以簽選號碼方式對賭財物，陳錢因此獲利400 元（未扣案）。

嗣於105 年2 月2 日下午2 時20分許，為警持搜索票至上開處所搜索，並當場扣得其所有之簽單本1 本、紅色簽單1 張、白色簽單1 張、六合彩廣告單2 張、六合彩登記單1 張、計算機1 台，始悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、陳錢有罪部分：

一、本件所引被告陳錢以外之人審判外供述之證據能力，均經檢察官、被告陳錢表示無意見（見本院卷第57頁至第60頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據作成之情況，認為均適宜作為認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應有證據能力。

而非供述證據部分，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，故依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，亦有證據能力。

二、前揭事實，業據被告陳錢於警、偵訊及本院審理中均坦承不諱（見警卷第3 頁至第4 頁反面、偵卷第8 頁至第9 頁、本院卷第53頁至第55頁、第127 頁），並有被告陳錢所有之簽單本1 本、紅色簽單1 張、白色簽單1 張、六合彩廣告單2張、六合彩登記單1 張、計算機1 台扣案供憑（見警卷第13頁之扣押物品目錄表）。

又依卷附扣案之估價單可知（見警卷第27頁至第67頁），日期分別為105 年1 月30日（按星期六）、105 年2 月2 日（按星期二），與香港六合彩開獎期日相符（詳見警卷第69頁之六合彩廣告單所示），且其上分別載明「能」、「玲」、「江」、「美」等不同文字，及數字、支數等情，由此足認被告陳錢之自白與上揭證據相符，堪信為真實。

公訴意旨雖認被告陳錢獨自與賭客對賭，若賭客未簽中所開號碼，賭資即歸被告陳錢所有云云，惟此與被告陳錢所述不同，卷內亦無實據可佐證，難認屬實，應予更正，附此敘明。

三、按刑法第268條所稱「聚眾賭博」，乃指召集不特定之多數人參與賭博之意，且該等不特定之多數人，毋須同時聚集於一處從事賭博之行為，只須其性質係集合多數人而為賭博，而主事者之目的原在聚眾賭博以營利，即成立本罪。

再私人住處原非公眾得出入之場所，惟長期供作賭博場所，聚集不特定之多數人賭博財物，已失純住宅之性質，與公眾得出入之場所無異。

查被告陳錢提供其上開住處作為公眾得出入之賭博處所，招攬不特定多數賭客進行簽賭，並將賭客下注之金額及號碼轉交予綽號「小黑」男子，每注80元可獲取5 元利潤，核其所為，係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪、同法第268條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。

四、被告陳錢與向賭客收受賭資後，轉牌予真實姓名年籍不詳、綽號「小黑」之男子，藉此賺取每支下注80元可分得5 元之利潤，而有分工招攬賭客實施六合彩賭博之行為，足認被告陳錢與綽號「小黑」之男子就上揭意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博財物及在公眾得出入之場所賭博財物犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

五、被告陳錢自105 年1 月30日起至同年2 月2 日為警查獲止之期間，先後多次接受簽賭之行為，係本於營利之意圖所為之供給賭博場所、聚眾賭博行為及在公眾得出入之場所賭博財物之接續行為，應各僅論以一罪。

又被告所犯上開在公眾得出入之場所賭博、意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博3 罪，均係基於一個賭博犯意之決定所為之一行為，而同時觸犯上開3 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之圖利聚眾賭博罪處斷。

六、被告陳錢前於104 年間，因賭博案件，經本院以104 年度審易字第54號判決判處有期徒刑6 月確定，於104 年5 月25日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第13頁），其於前開徒刑之執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

七、爰審酌被告陳錢前於89年、90年、97年間，因賭博案件，經本院先後以89年度屏簡字第299 號判決判處有期徒刑5 月確定；

以90年度屏簡字第18號判決判處有期徒刑3 月確定；

以90年度易字第617 號判決判處有期徒刑6 月確定；

以97年度簡字第1039號判決判處有期徒刑6 月確定（均未與論以累犯部分重複評價），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第11頁、第13頁），素行不佳，不思以合法方式賺取所需，竟再與綽號「小黑」之男子，共同以供給六合彩賭博場所之方式，不法牟取財物，所為實足以助長以僥倖心態獲取財物之風氣，影響社會善良風氣，殊值非難；

惟念其犯後始終坦承犯行，態度非惡，自承獲利僅400 元（見警卷第4 頁反面），暨考量其年紀、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依其資力、職業及社會地位等節，諭知易科罰金之折算標準。

八、本件被告陳錢行為後，刑法沒收章之規定業經修正，於105年7 月1 日生效施行，而修正後刑法第2條第2項規定「關於沒收之規定應適用裁判時之法律」，故本件沒收，應適用修正後之法律規定。

按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；

犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

經查：

（一）扣案之簽單本1 本、紅色簽單1 張、白色簽單1 張、六合彩廣告單2 張、六合彩登記單1 張、計算機1 台（見警卷第13頁），均屬被告陳錢所有之物，且供其犯本件賭博罪所用，業據其於警詢中供承甚明（見警卷第3 頁），且簽賭單係賭博雙方用以確認簽賭號碼之物，並非雙方持以對賭之器具，自非屬當場賭博之器具，故應依修正後之刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之。

（二）被告陳錢於警詢中自承其犯罪所得獲利共400 元（見警卷第4 頁反面），雖未扣案，惟修正後之刑法第38條之1 規定係採義務沒收原則，不問成本、利潤，均應沒收，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

貳、洪清趁無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告洪清趁基於賭博之犯意，於105 年1 月30日前往陳錢上開住處簽賭後，再於同年2 月2 日下午2 時20分許，向陳錢領取前次簽中彩金，而為警查獲。

因認被告洪清趁所為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌云云。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，所謂證據須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。

被告既堅決否認犯罪，檢察官如有爭執，即須依刑事訴訟法第161條規定負積極舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證，法院因認被告犯罪不能證明，自得逕為被告無罪之諭知，以落實無罪推定原則與證據裁判主義。

易言之，被告在法律上固有自證無罪之權利，但無自證無罪之義務。

又共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可籠統為同一之觀察。

三、公訴意旨認被告洪清趁涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌云云，無非係以被告陳錢之供述、被告洪清趁之供述、扣案之簽單本1 本、紅色簽單1 張、白色簽單1 張、六合彩廣告單2 張、六合彩登記單1 張、計算機1 台及現場蒐證照片等為主要論據。

四、訊據被告洪清趁固坦承警方執行搜索時在場，惟堅詞否認有何賭博犯行，辯稱：其不知道陳錢有在經營六合彩賭博，只是要跟陳錢買米等語（見本院卷第56頁）。

經查：

（一）被告陳錢雖於警詢中供稱：被告洪清趁向其領取上期簽賭六合彩所中獎之3600元，警方到場時就已將錢交付給他云云（見警卷第2 頁、偵卷第7 頁至第8 頁），惟被告陳錢於本院準備程序改稱：其只記得有拿3600元出去，但單子上沒有寫名字，不記得拿給誰（見本院卷第55頁），前後所述不一；

且被告陳錢於本院準備程序自稱交付3600元後約20分鐘，警方才到場（見本院卷第55頁），惟證人即現場搜索警員陳建屏於本院審理中證述：其當天在現場埋伏兩、三個小時，有2 、3 人進出，洪清趁距離上一個進出該處所之人，時間相差約半小時，洪清趁進入該處所沒有多久，經另一組人聯繫我們，我們就進去（見本院卷第82頁至第83頁）；

及證人即現場搜索警員李源裕於本院審理中證述：我們在現場埋伏，快接近中午時，有兩個騎腳踏車的老人經過，但都沒有進去，直到洪清趁進入，因為他的態樣，可能涉及賭博情事，我們就執行搜索（見本院卷第116 頁至第117 頁），由此可知被告洪清趁甫進入陳錢上開處所即為警方執行搜索，是否為陳錢所指交付3600元已距警方搜索20分鐘以上之對象，尚非無疑。

（二）經本院勘驗現場蒐證光碟，勘驗結果為穿著外套的男子雙手放在口袋裡面，經穿著白衣之男子伸手進入穿著外套的男子左邊口袋內取物，並有物品調落地上，穿著白衣之男子撿拾後，物品是千元鈔票及百元鈔票等情，有勘驗筆錄附卷可佐（見本院卷第85頁至第86頁），而該穿著外套之男子為被告洪清趁，穿著白衣之男子則為警員李源裕，分據被告洪清趁於本院審理中供稱甚明（見本院卷第86頁至第87頁），並無被告陳錢交付金錢予被告洪清趁之情形。

又經本院職權傳喚證人李源裕，其亦表示進場時沒有看到交付金錢過程，僅看到洪清趁手上握有東西，意圖將手放進口袋裡（見本院卷第117 頁），是依現場跡證，並不能補強被告陳錢所述交付3600元予被告洪清趁一事屬實，而公訴意旨所舉扣案物品及現場蒐證照片，至多僅能證明被告陳錢有經營六合彩賭博，但並尚難遽認被告洪清趁有向被告陳錢下注簽賭。

（三）被告陳錢於警詢中固供稱該名領取3600元男子之中獎號碼為15，簽3 支，中一支12倍，下注3 支，中獎金額共3600元，並指認該人為洪清趁等語（見警卷第2 頁正反面）。

惟依卷附扣案之編號5 六合彩登記單影本所示可知（見警卷第71頁），105 年1 月30日中獎號碼為「01、05、29、32、39、44」、特別號為「04」，並無號碼15之情形，故被告陳錢所述洪清趁中獎號碼為15，中獎金額共3600元等情，與卷內證據不符，是否真實，顯有可疑。

（四）被告洪清趁既堅詞否認犯罪，且辯稱其前往陳錢住處係欲向陳錢買米等情，核與被告陳錢於本院準備程序中所述相符（見本院卷第55頁），又被告陳錢雖於警詢中一度供稱沒有賣米（見警卷第4 頁反面），惟其於本院準備程序中改稱有賣米，業如前述，且除被告陳錢警詢中所述之外，卷內並無其他補強證據，證人李源裕亦於本院審理中證稱沒印象在現場有無看到米擺放的位置（同卷第118 頁），自難遽認被告洪清趁所辯不可採，而認定其與被告陳錢之賭博犯行。

五、綜上所述，被告陳錢供稱被告洪清趁賭博一節，前後所述不一，且有瑕疵，卷內亦乏補強證據，既經被告洪清趁堅詞否認，是依檢察官所提出之證據，不足以證明被告洪清趁有賭博罪嫌，按諸前開條文規定及說明，依法應為被告洪清趁無罪之諭知。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第266條第1項前段、第268條、第28條、第55條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，修正後刑法第2條第2項、第38條第2項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官程彥凱到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 5 日
刑事第一庭 法 官 李宗濡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 5 日
書記官 林靜慧
附錄本判決論罪科刑法條全文
中華民國刑法第266條
（普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條
（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。