臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,105,易,474,20170510,1

臺灣屏東地方法院刑事判決 105年度易字第474號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 黃錫賢
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第7831號），本院判決如下：

主 文

黃錫賢共同犯踰越安全設備竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年。

未扣案之犯罪所得苦瓜貳佰台斤均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、黃錫賢於民國104 年9 月27日19時3 分許，與1 名姓名年籍不詳之成年人，共同意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意聯絡，由該姓名不詳之人駕駛黃錫賢所有車牌號碼00-0000號之自小客貨車搭載黃錫賢，至簡志偉所有位於屏東縣萬丹鄉崙頂村崙東路段之苦瓜園，乘無人在場之際，以由該姓名不詳之人駕駛上開自小客貨車在上開苦瓜園外等候接應，黃錫賢則踰越上開苦瓜園外圍防護黑網之安全設備，而侵入該苦瓜園內，徒手竊取簡志偉所有之苦瓜放入預先準備之籃子內之方式，共同竊取苦瓜共200 台斤（價值約新臺幣【下同】12,000元）得手。

惟適有簡志偉騎乘機車巡視苦瓜園而發覺上情，黃錫賢旋即將該籃苦瓜搬至上開自小客貨車後車廂並坐上副駕駛座，該姓名不詳之人立即駕駛上開自小客貨車離開現場，簡志偉在後追趕不及，隨即報警處理而循線查悉上情。

二、案經簡志偉訴由屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

查本判決下列所引用之證人簡志偉於警詢及偵訊中之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟經檢察官及被告黃錫賢在本院準備程序中均同意其證據能力（見本院卷第44頁反面），復經本院審酌認為該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認前揭證據資料均例外有證據能力。

㈡而非供述證據部分，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，是依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，亦有證據能力。

二、訊據被告黃錫賢固坦承上開自小客貨車為其所有乙節，惟矢口否認有何加重竊盜之犯行，辯稱：當天我在高雄九曲堂做生意賣臭豆腐，一直賣到晚上9 點30分，我沒有過去偷苦瓜，是警察打電話給我叫我去派出所，我去我停車的地方看，才知道我車子的車牌被偷走，我沒有其他東西被偷，我也沒有把車子借給別人開，我的車子因為不能開，事發過後就報廢了云云，經查：㈠某姓名不詳之成年人（下稱甲男）於104 年9 月27日19時3分許，駕駛車牌號碼00-0000 號自小客貨車，至告訴人簡志偉所有位於屏東縣萬丹鄉崙頂村崙東路段之苦瓜園，甲男將上開小貨車停放於該苦瓜園旁等候接應，另1 名姓名不詳之男子（下稱乙男）則踰越上開苦瓜園外圍防護黑網之安全設備而侵入該苦瓜園內，徒手竊取告訴人所有之苦瓜共200 台斤得手，適時告訴人正巧騎乘機車巡視苦瓜園而發覺上情，乙男旋即將該籃苦瓜搬至上開自小客貨車後車廂並坐上副駕駛座，甲男立即駕駛上開自小客貨車離開現場等事實，業據證人即告訴人簡志偉於警詢、偵訊及本院審理中始終證述明確（見警卷第10至13頁，偵卷第15至17頁，本院卷第60至61頁反面），復有車輛詳細資料報表1 紙、屏東縣政府警察局屏東分局萬丹分駐所員警拍攝之現場照片共4 張、屏東縣萬丹鄉聖賢路與萬勝路口監視器於104 年9 月27日19時07分03秒之監視器畫面翻拍照片共3 張及屏東縣萬丹鄉萬順路路口監視器於104 年9 月27日19時11分之監視器翻拍畫面共2 張在卷可參（見警卷第17頁、第19頁、第20至22頁），是此部分事實，首堪認定。

㈡本件應審究者為：前述踰越上開苦瓜園外圍防護黑網之安全設備而侵入該苦瓜園內竊取苦瓜之人（即乙男），是否即為被告本人？經查：⒈證人即告訴人於警詢中證述：於於104 年9 月27日19時許我在巡視我的苦瓜園，我在苦瓜園旁看到有名男子手拿籃子且內裝苦瓜，又看到我苦瓜園黑網遭割壞，我就對這名男子大叫，於是他就急忙開一部自小客貨車要逃走，當時我先看到該部車儀表板上避光墊為淺咖啡色，然後看到該車前車牌號碼為ZG-3952 號，再看到右前輪上方之葉子板上車身有標誌ZG-3952 ，又到該車後方看到右後車輪上有凹陷，在該車逃逸後，我在後方沿路追趕時，看到該車後車牌號碼為ZG-9352 號及其四方形之排氣管，最後因為該車逃逸速度太快，我騎乘機車追趕不及而作罷，現在我察看ZG-3952 號自小客貨車，確實與我當日所追之車一模一樣；

當時晴天，視線因為有燈光照色還算清楚，當時竊嫌要到車上逃逸時我有看到該名竊嫌後方頭部及背影還有身材，與我現在看到這名黃錫賢是一模一樣等語（見警卷第10至12頁），其又於偵訊中具結證述：那天是中秋節，吃飽後，想說去果園看一下，時間大概是在6 點半至7 點之間，我到苦瓜園時就看到我的網狀籬笆被利刃破壞，那裡停了有一部客貨用車，但沒有看到人，所以我就先把車牌記下來，就騎車到果園旁住家借電話打電話給我父親，請他來跟我一起來抓小偷，打完電話後，我又騎去苦瓜園，這一次有看到小偷，當時他抱著一籃裝滿苦瓜的籃子從被破壞的籬笆處走到他的車子，並把那籃苦瓜放到他車子的後車廂，再上副駕駛座，車子就開走了，表示車內還有另一人在開車；

因為苦瓜園左轉出去就是聖賢路，我就一直跟著小偷開的ZG-3952 號自小客貨車，那是一台銀色三菱的車，我從聖賢路出去追，右轉萬順路上，後來到了台88號橋柱編號142 號時，因為他車速太快追不上，所以我又回苦瓜園；

那台車右後車輪有凹陷，車上儀表板上有淺咖啡色的避光墊，排氣管是四方形的，隔熱紙是黑色的，右前輪上方葉子板上有標示他的ZG-3952 號車號；

當天聖賢路與萬順路路口、聖賢路與萬順路路口的監視器翻拍照片中的自小客貨車就是當天我看到的車，畫面裡機車就是我所騎的機車，因為我當天也確實騎機車走那條路跟著小偷開的車，警察拍的ZG-3952 號車號自小客貨車就是小偷開的車等語（見偵卷第15至16頁），其復於本院審理中具結證述：104 年9 月27日晚上7 時許，我有去苦瓜園巡視，有看到一台車覺得這台車怪怪的，我的苦瓜園網子又被割破，我就先記下車牌，當時車子是有掛車牌的，而且我也有到車子旁邊看車子的特徵，再騎出去打電話叫家人過來，再騎去苦瓜園時有看到有一個人跑出來，當時雖然有路燈，但暗暗的，只看到人是瘦瘦高高的，還有看到背後，但臉看不清楚，我當時有叫他不要跑，但他跑到車上的副駕駛座，他一上車車子就開走了，我就跟在後面追，追很久但是追不上，因為他們開很快；

我看到他跑出來的時候是兩手抓著一籃苦瓜往車子那邊跑，隔天早上我再去看，在他們本來停車的地方旁邊藏著苦瓜及一個籃子，比較不好的苦瓜都被丟在那裡；

當天我會知道有人在偷苦瓜是因為苦瓜園四周圍網子，我每天在看都沒有破，當天我騎經過看到網子有破就知道了，因為之前村裡有種苦瓜的，如果網子被割破就是被偷摘了，而且那台車子又停在我的苦瓜園旁邊，所以我直覺就認為有人在裡面偷苦瓜，當天那台車就停在我苦瓜園旁邊而已，是田間小路的寬度，他停車的位置距離我的苦瓜園不到1 條路的寬度等語（見本院卷第60至62頁），觀諸證人上開歷次證詞，其對於上開自小貨車右後輪處板金有凹陷、避光墊之顏色為淺咖啡色、排氣管之形狀為方形、車牌號碼等足資辨識特定車輛之特徵記憶清晰，於警詢及偵查中均能明確詳述，且證人所證述之上開車輛特徵亦與警方拍攝之車牌號碼00-0000 號自小客貨車之特徵互核相符，而該自小客貨車為被告本人所有，此有前開車輛詳細資料報表1 紙、警方拍攝之上開自小貨車照片共9 張附卷可考（見警卷第17頁、第23至24頁），足認當日證人所親見之自小客貨車即為被告所有，是被告所有之車牌號碼00-0000 號自小客貨車即為當日竊取苦瓜之人所駕駛之自小客貨車乙節，堪以認定。

⒉又被告於偵查及本院準備程序中均供稱：車牌號碼00-0000是我的車，那輛車我沒有借給別人使用，我的車子都我在使用，沒有其他人有車子的備份鑰匙等語（見警卷第5 頁，偵卷第30頁，本院卷第44頁），可知除被告本人以外，並無他人曾經使用其所有之上開自小客貨車，況證人於本院審理中證稱：當天天色暗暗的，我看到那個人是瘦瘦高高的，臉看不清楚等語（見本院卷60頁反面），其亦曾於警詢中證稱：當時晴天，視線因為有燈光照射還算清楚，當時竊嫌要到車上逃逸時我有看到該名竊嫌後方頭部及背影還有身材，與我現在看到的黃錫賢是一模一樣等語（見警卷第12頁），足見當日使用上開小客貨車至前開苦瓜園竊取苦瓜之人身形與被告高度相似，參酌被告自陳上開自小客貨車除其本人以外並無其他人使用，由此可認上開之侵入苦瓜園行竊之乙男應為被告本人。

⒊被告固辯稱：當天我沒有去偷苦瓜，我都在九曲堂做生意，我的車牌不知道什麼時候被偷云云，然查，被告所持用之門號0000000000號行動電話，係自103 年5 月9 日起由其本人申請使用，且平常均為被告所使用，並未有借予他人使用或遺失之情形等節，業據被告於偵查中及本院準備程序中供述明確（見偵卷第29頁，本院卷第44頁至同頁反面），並有該門號通聯調閱查詢單1 紙在卷可憑（見偵卷第34頁至同頁反面），而被告所持用之前開門號行動電話，於104 年9 月27日19時58分許曾有通話紀錄，該次通話之基地台位置位於屏東縣○○鄉○○村○○路○段000 號頂樓，即與本案被害人所有位於屏東縣萬丹鄉崙頂村崙東路段之苦瓜園相距不遠，此有前開通聯調閱查詢單及google地圖各1 紙附卷足參（見偵卷第34至35頁），是被告所持用之前開門號行動電話既均為其本人所持用，且該門號之行動電話於本案案發當日稍晚於本案案發之苦瓜園附近有通聯紀錄，足認被告有於案發當日在屏東縣萬丹鄉附近活動之事實，則被告辯稱伊當天都在九曲堂做生意，沒有去偷苦瓜云云，與事實不相符，應無足採。

⒋至被告雖於本院審理中先辯稱：我的車子水箱壞掉不能開，警察打電話給我時我去停車的地方看，才發現車牌不見，隔了兩三個禮拜我就把那台車回收賣掉了，105 年1 月份的時候，有路過的人運動時發現我的車牌被丟在我本來停車的地方，被雜草蓋住云云（見本院卷第30頁反面至第31頁），復改辯稱：警察打電話給我，我才發現車牌被偷，而且車子不能開，事發過後約半年我就把車子報廢了，我的車牌被偷了後來都找不到，車子也不能開，我是叫拖車把車子拖去派出所云云（見本院卷第44頁），然其始終未能提出上開自小客貨車車牌遺失之相關報案紀錄，且其就上開自小客貨車何時報廢、該車車牌是否嗣後尋獲等節，前後說法不一，況其於警詢及偵訊中均未曾提及其上開自小貨車故障乙事，直至本院審理中方為前開辯解，然亦未能提出該自小客貨車於本案案發當時故障維修或請拖車協助拖吊之相關資料佐證，則其上開辯解是否屬實，誠非無疑，是無從僅憑此逕為對被告有利之認定。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：㈠按刑法第321條第1項第2款規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列。

則所謂「門扇」應專指門戶而言，指分隔住宅或建築物內外之出入口大門而言。

而所謂「其他安全設備」，指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之一切設備者，即屬相當（最高法院25年上字第4168號、45年台上字第210 號判例可資參照）。

又所謂毀越門扇牆垣，係指毀損或超越及踰越門扇牆垣而言；

又所謂其他安全設備，係指門扇牆垣以外之防閑設備而言，而窗戶具有防閑作用，自屬該條款所定之其他安全設備（最高法院45年台上字第1443號判例意旨參照）。

查上開苦瓜園外圍之防護黑網，其材質為塑膠，告訴人設置該防護黑網圍住苦瓜園四周，其作用在於防止噴農藥時往外擴散，以及防止其他人侵入該苦瓜園乙節，業據告訴人於本院審理中證述明確（見本院卷61頁），足認該防護黑網亦具有防盜性質，則被告踰越上開苦瓜園外圍防護黑網而侵入該苦瓜園內行竊，使該防護黑網失其防閑作用，自屬踰越安全設備無疑。

至公訴意旨雖認被告係「破壞」該防護黑網後而侵入苦瓜園內等語，然卷內尚無證據證明該防護黑網之毀壞係由被告所造成，是此部分尚有未洽，應予更正。

是核被告所為，係犯刑法第321條第1項第2款之踰越安全設備竊盜罪。

㈡次按，刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。

事前同謀，事後分贓，並於實施犯罪之際，擔任在外把風，顯係以自己犯罪之意思而參與犯罪，即應認為共同正犯（司法院院字第2030號解釋、最高法院95年度台上字第3886號判決意旨可資參考）。

查被告與上開姓名不詳之成年人就上開犯行，係由上開姓名不詳之成年人駕駛上開自小客貨車於苦瓜園外等候接應，被告負責侵入上開苦瓜園內行竊，顯見被告與上開姓名不詳之成年人，就上開竊盜犯行於事前即有所謀議，事中亦各自以自己犯罪之意思參與犯罪，有犯意聯絡，行為分擔，應依刑法第28條論以共同正犯。

㈢又被告前因違反懲治盜匪條例案件，經最高法院88年度台上字第2550號判決判處有期徒刑11年確定（下稱第一案），於93年7 月20日縮短刑期假釋出監，嗣因假釋期間再犯竊盜罪，經臺灣高等法院高雄分院以97年度上易字第287 號判決判處有期徒刑11月減為有期徒刑5 月又15日確定（下稱第二案），第一案假釋遂經撤銷，應執行殘刑有期徒刑4 年5 月13日；

其後復因業務過失致死、竊盜案件，分別經臺灣高等法院高雄分院98年度交上訴字第33號、臺灣高雄地方法院98年度審簡字第3661號判決各判處有期徒刑6 月、2 月確定，並經臺灣高等法院高雄分院98年度聲字第1198號裁定應執行有期徒刑7 月確定，與第二案所受宣告刑及第一案前揭殘刑接續執行，於103 年4 月1 日縮短刑期執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷8 至24頁），是其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應論以累犯並加重其刑。

㈣爰審酌被告正值壯年，不思以正當途徑賺取財物，竟貪圖不法利益，率爾竊取告訴人辛苦種植之苦瓜，使告訴人受有嚴重之財產損害，漠視刑法保護他人財產法益之規範，致使社會治安益形敗壞，所為實有不該，且其除前開構成累犯之前科紀錄外，另有竊盜、贓物、詐欺之前科紀錄，此有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，可認其素行非佳，兼衡其始終矢口否認犯行之犯後態度，難認其有悔意；

復考量其犯罪動機、所生損害、手段、自稱國小畢業之智識程度、目前從事小生意、經濟狀況普通、每月收入2 、3 萬元等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收：㈠查被告行為後，刑法關於沒收之規定，已於104 年12月30日修正公布，自105 年7 月1 日起施行，新法認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，且應適用裁判時法，刑法第2條第2項、第五章之一「沒收」之立法理由及刑法施行法第10條之3第1項規定參照。

而修正後刑法增訂第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

，同條第3項則規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」

，同條第5項另規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」

，另亦增訂第38條之2第1項：「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。

第38條之追徵，亦同。」

從而，倘被告犯罪所得業已滅失而不能沒收時，依法應追徵其價額。

於追徵價額之認定顯有困難時，得以估算為之。

又參照估算部分立法理由之說明可知，此部分屬自由證明之事項，關於證據之使用，其證據能力或證據調查程序不受嚴格之證據法則之限制，惟仍應與卷存之資料相符，合先敘明。

㈡經查，被告所為之前開竊盜犯行所竊得之苦瓜200 台斤，均為被告本案之犯罪所得，且未實際合法發還告訴人，自應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時或不宜執行沒收時，追徵其價額。

另因此部分之犯罪所得及追徵範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，揆諸前揭說明，應以告訴人陳述之失竊財物價值為本案認定基礎。

至被告行竊時所攜帶之籃子，既未扣案，且無證據證明係被告所有之物，亦非屬違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第321條第1項第2款、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官王繼瑩到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
刑事第四庭 審判長法 官 涂裕洪
法 官 林鈴淑
法 官 劉明潔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
書記官 蔡語珊
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。