臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,105,簡上,41,20160729,1

臺灣屏東地方法院刑事判決 105年度簡上字第41號
上 訴 人 潘美玉
即 被 告
上列上訴人因傷害案件，不服本院簡易庭105 年度簡字第63號中華民國105 年3 月2 日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：104 年度偵字第7783號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實 及 理 由

一、本件事實、證據及理由，與本院第一審刑事簡易判決書（如附件）所載相同，茲引用之。

二、上訴人即被告潘美玉雖以案發當時其係出於正當防衛而出手反擊及原審判決量刑過重等為由提起上訴。

惟按：對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰，刑法第23條前段固定有明文。

然在彼此互毆之情形，必以其中一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害，而加以還擊，始得論以正當防衛，故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張正當防衛（最高法院103 年台上字第2287號判決參照）；

又此項正當防衛，應在客觀上具有時間之急迫性並實施反擊予以排除侵害之必要性，且因而所受之法益之被害亦符合相當性之情形，予以實施防衛行為者，始稱相當（最高法院84年台上字第3449號判決參照）。

第按，關於刑之量定，乃係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，如果法院已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例意旨參照）。

又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

經查：㈠案發當時，被告潘美玉與告訴人林珠鳳係同時出手互毆，無從分別先後，繼而由告訴人拉扯被告頭髮，被告則另以腳踹踢告訴人腹部並拉扯告訴人頭髮，之後兩人雙雙倒地等情，業據本院勘驗案發現場之錄影光碟內容明確，有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第35頁反面）。

且案發前，告訴人站立在活動中心門口，被告則由活動中心內背對鏡頭對外衝向告訴人，二人隨後在門口處發生扭打，此亦有由上揭錄影光碟內容翻拍之相片2 紙附卷供憑（警詢卷第17、18頁）。

由此足認，被告於案發當時並非因被動防禦而出手，亦無從認定告訴人出手在先，且即使告訴人曾先出言辱罵被告，被告在客觀上也不具有實施正當防衛之急迫性及出手反擊、排除侵害之必要性。

因此，揆諸前開判決意旨，被告出手毆打告訴人之行為顯與刑法第23條前段所稱正當防衛之要件不相當，無從依該條規定免罰。

至於被告雖聲請傳喚證人洪堅崑到庭證明案發當時之情形，並據證人洪堅崑於本院審理時證稱：「潘美玉買飲料回來後，林珠鳳就跟潘美玉說：林和客兄生的孩子我不養，潘美玉走上前，林珠鳳就抓他頭髮」及「（檢察官問：是誰衝上去？）林珠鳳，她們互相拉扯」云云（見本院卷第36頁反面），惟其所稱告訴人林珠鳳先衝上前去一語，與上開卷附光碟翻拍照片所顯示之情況不符，且證人於案發初始係面對攝影機鏡頭，待告訴人與被告兩人扭打後，其才轉身觀看，此亦據本院勘驗上開錄影光碟內容明確，有勘驗筆錄附卷可證（見本院卷第37頁），證人亦自陳係其轉身後才看到互毆過程（見本院卷第37頁），因此證人洪堅崑之上開證詞尚無從採信，自亦無從為有利被告之認定，附此敘明。

㈡又本件原審判決量刑所依據之刑法第277條第1項規定，其法定刑為3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

原審判決先以被告潘美玉不思謹慎行事，恣意徒手傷害告訴人，造成告訴人受有如附件聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄所載之傷害，復斟酌被告無犯罪前科，素行良好，告訴人傷勢尚非嚴重，暨其犯罪之動機、目的、犯後態度、智識程度、迄今未能達成和解等一切情狀，量處拘役30日，並諭知以新臺幣1 千元折算1 日之易科罰金折算標準，經核並無不當，量刑亦稱妥適，依上開最高法院裁判意旨，本院就原審刑罰裁量權之行使，應予以尊重。

被告指摘原審量刑過重及其行為為正當防衛，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第368條、第373條，判決如主文本案經檢察官程彥凱到庭執行職務

中 華 民 國 105 年 7 月 29 日
刑事第一庭 審判長法 官 王以齊
法 官 李宗濡
法 官 吳珈禎
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 7 月 29 日
書記官 唐明煌