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臺灣屏東地方法院刑事判決 105年度訴字第15號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 潘玲玉
選任辯護人 陳意青律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官追加起訴（104 年度偵字第7557號），本院判決如下：
主 文
潘玲玉共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。
扣案附表編號1 所示之物沒收銷燬；
附表編號2 所示之物沒收；
未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。
事 實
一、潘玲玉、陳俊宏（由本院先行審結）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，先由王勝宗於104年6 月10日21時26分許致電陳俊宏所有門號0000000000號，表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，然因陳俊宏距離過遠無法前往約定地點，故由陳俊宏於同日21時28分許以上開門號與潘玲玉所持用之0000000000門號聯繫，委由潘玲玉代為交付甲基安非他命，潘玲玉嗣於同日22時10分後某時許抵達約定之屏東縣潮州鎮獅子公園附近某處，交付甲基安非他命1 包予王勝宗，並收取價金新臺幣（下同）1,000 元而完成交易。
潘玲玉其後並將1,000 元轉交陳俊宏。
嗣因警方對陳俊宏實施通訊監察，並於104 年6 月24日至陳俊宏位於屏東縣東港鎮○○路00號居所及屏東縣東港鎮○○路○段000 號後方進行搜索，並扣得如附表所示之物，而查知上情。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查後追加起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
本條之立法意旨在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。
查本件判決所引用被告潘玲玉以外之人於審判外所為陳述，雖均屬傳聞證據，然本件當事人及辯護人對於本判決下列所引用之供述證據其證據能力，於本院準備程序時均明示同意有證據能力（見本院卷第69頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑事訴訟法第159條之5 規定，認均具有證據能力。
二、至下列所引用之其餘文書證據，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，已經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。
貳、實體部分
一、被告潘玲玉固坦承有因同案被告陳俊宏致電要求，而於上開時間、地點交付第二級毒品甲基安非他命1 包予王勝宗，並於收取王勝宗交付之價金1,000 元後轉交予被告陳俊宏，惟否認有何與同案被告陳俊宏共同販賣第二級毒品之情事，辯稱：並無與陳俊宏共同販賣的意思，我也沒有因此得到任何利益，我只有幫陳俊宏交付一次毒品，當天因為陳俊宏來不及回到潮州就臨時打電話給我等語（見本院卷第68頁）。
辯護人則為被告辯護稱：被告之行為應屬幫助犯等語。
是就上開被告確有交付甲基安非他命予證人王勝宗並收取現金後轉交同案被告陳俊宏等事實，除為被告所不否認外，且經證人即同案被告陳俊宏、證人王勝宗證述屬實，復有同案被告陳俊宏所有門號0000000000號行動電話於104 年6 月10日與證人王勝宗、被告潘玲玉通話之通訊監察譯文各1 份（見警卷第224 頁、偵卷第31頁至第33頁）、王勝宗之尿液送檢人真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心104 年8月31日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告各1 份附卷可佐（分見警卷第234 頁、第235 頁），是上開事實均可認定。
則本院應審酌者厥為：被告潘玲玉上開行為，究係幫助同案被告陳俊宏販賣甲基安非他命，抑或與被告陳俊宏共同販賣？下分述之：
二、按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。
而聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品之罪責（最高法院105 年度台上字第506 號判決參照）。
是被告潘玲玉既自承知悉其所交付之物品為第二級毒品甲基安非他命，並向王勝宗收取對價，顯已參與販賣第二級毒品犯罪之構成要件行為，而屬本件正犯無疑，而被告及辯護人主張僅為幫助犯等語，尚非可採。
三、又政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之行為查緝甚嚴，非可公然為之，況甲基安非他命價格並非低廉，取得亦屬不易，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作，是販毒者其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，而同案被告陳俊宏既曾於本院自承其販賣毒品賣500 元可賺100 元等語（見本院卷188 頁），是同案被告陳俊宏有販賣毒品以營利之意圖甚明，而被告既與同案被告陳俊宏具犯意聯絡及行為分擔，縱被告未實際取得販賣毒品所得，基於共犯責任共同之法理，被告就本次販賣甲基安非他命犯行，堪認仍具營利意圖。
綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。
被告與同案被告陳俊宏有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡被告潘玲玉販賣第二級毒品甲基安非他命前所持有甲基安非他命，其持有之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢另按販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。
經查：被告於本案中雖有協助交付甲基安非他命及收受價金，而為本件共同正犯，然究其本案中所扮演之角色，僅為單純跑腿，且無證據證明其交付甲基安非他命及代收價金後有獲得利益，犯罪情節自難認與販賣或運輸毒品數量單次即達數十公克或數百公克乃至於逾公斤以上之大盤、中盤毒販相提並論，堪認販毒之數量、獲利、次數、對象、模式及情節等，均屬最末端之零售型態。
而被告上揭販賣二級毒品罪，為法定本刑7 年以上有期徒刑之罪，衡酌被告上開犯罪情形，實有情輕法重之情堪憫恕之處，爰就被告上揭販賣第二級毒品罪依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
㈣至被告雖於本院中坦認交付甲基安非他命之客觀事實，然被告於偵查中就本件交付經過係供稱：「陳俊宏曾經叫我將一個用衛生紙包著放在菸盒裡面的東西到獅子公園拿給一個男生，但是那個人沒有來，我就拿回去我的租屋處，我跟陳俊宏講那個人根本沒出現，所以我就叫陳俊宏自己聯絡」等語，否認有何交付甲基安非他命之情事（見偵卷第74頁），而並未自白本件犯行，是本件仍無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，附此敘明。
㈤爰審酌被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，竟無視政府推動之禁毒政策，為貪圖不法利益，販賣甲基安非他命予他人，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，甚值非難，然兼衡被告偶然加入同案被告陳俊宏販賣甲基安非他命犯行，次數僅1 次，犯罪所得1,000 元，然未有證據證明其有自同案被告陳俊宏處朋分利益等情，暨被告於本院中就客觀事實均不否認之犯後態度，及其生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
五、沒收部分㈠法律適用說明：⒈被告行為後，刑法關於沒收之相關規定，已於104 年12月17日修正，並於105 年7 月1 日施行，依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，揭示沒收制度具有類似保安處分之性質，應逕行適用裁判時法。
⒉又刑法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。
但其他法律有特別規定者，不在此限；
且105 年7 月1 日前施行之刑法以外其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，於刑法關於沒收規定施行後，不再適用，現行刑法第11條、中華民國刑法施行法第10條之3第2項亦有明文，是依上開規定，關於本法沒收規定與特別法間法律競合關係，以「後法優先於前法」為原則，然若施行日期相同時，仍應適用「特別法優先於普通法」做為補充，自不待言。
⒊茲因毒品危害防制條例第18條、第19條於105 年6 月22日修正公布，並於同年7 月1 日施行，與刑法沒收相關規定施行日期相同，而無先、後法之區別，故應優先適用毒品危害防制條例第18條、第19條之特別法規定。
然就修正前毒品危害防制條例第19條關於「犯罪所得沒收」部分，雖於本次修正中刪除，然參酌該條修正意旨，係因原就犯罪所得沒收與本次刑法修正相同，為避免重複規範，而為刪除（毒品危害防制條例第19條修正說明參照），是就犯罪所得之沒收，須回歸修正後刑法第38條之1 規定宣告沒收。
㈡依毒品危害防制條例第18條規定沒收銷燬查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。
修正後毒品危害防制條例第18條第1項定有明文。
經查：扣案附表編號1 之白色結晶，為甲基安非他命，此為被告所不爭執，且有檢驗報告可憑（見本院卷第191 至第194 頁），而屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所示之第二級毒品。
且為同案被告陳俊宏販賣所剩，此經同案被告陳俊宏供承不諱（見本院卷第118 頁），是應依同條規定，於被告與同案被告陳俊宏共犯販賣第二級毒品罪項下宣告沒收銷燬。
至上開甲基安非他命外包裝15個，均與其上開甲基安非他命毒品已難以析離，應視為查獲之毒品整體，依刑法第18條第1項前段併予宣告沒收銷燬，至驗鑑耗用之毒品既已滅失，自無庸諭知沒收銷燬。
㈢犯罪所得部分：再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。
但有特別規定者，依其規定，刑法第38條之1第1項定有明文，另按連帶債務之成立，以法律或契約明定者為限，民法第272條定有明文，而刑事沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；
犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題（最高法院104 年度台上字第2596號判決參照）。
是刑事沒收之相關規定既無創設犯罪行為人應予連帶沒收之效力，自應採取就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解（最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議就同院64年台上字第2613號判例、民國66年1 月24日66年度第1 次刑庭庭推總會議決定（二）不再援用、供參考即同此意旨）。
是本件販毒所得1,000 元，被告既供稱已交付同案被告陳俊宏（見本院卷第68頁背面），且無證據證明被告有因販賣甲基安非他命之行為獲有任何利益，是被告既無犯罪所得，即無庸負擔沒收之責。
㈣依毒品危害防制條例第19條規定沒收又犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。
又沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
修正後毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條之1第3項分別定有明文。
經查：⒈未扣案之門號0000000000號（含SIM 卡1 張），為同案被告陳俊宏與證人王勝宗、被告潘玲玉聯絡販賣甲基安非他命所用之物，有通訊監察譯文在卷可憑（分見警卷第224 頁、偵卷第33頁），是應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問是否屬於被告或同案被告陳俊宏或所有，於被告所犯共同販賣甲基安非他命主文項下宣告沒收，且若一部或全部不能沒收時，依刑法第38條之1第3項規定追徵其價額，惟本諸前開連帶沒收責任之說明，自無庸宣告連帶追徵其價額。
至被告雖曾持用門號0000000000號行動電話與同案被告陳俊宏聯絡，惟尚難認被告有持該門號與購毒之證人王勝宗聯絡交付毒品事宜，故爰不予宣告沒收。
⒉又扣案之附表編號2 之電子磅秤1 個，為同案被告陳俊宏所有且供其本件販賣毒品所用，業據同案被告陳俊宏供承明確（見本院卷第118 頁），是應一併於被告所犯販賣甲基安非他命罪主文項下予以宣告沒收。
㈤至扣案附表編號3 至編號8 之物，既與被告本件犯行無涉，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第28條、第59條、第38條之1第3項，刑法施行法第10條之3第2項，判決如主文。
本案經檢察官曾士哲到庭職行職務。
中 華 民 國 105 年 7 月 27 日
刑事第六庭 審判長 法 官 莊鎮遠
法 官 施君蓉
法 官 王 廷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 7 月 27 日
書記官 鄭珮瑩
本件論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附 表
┌─┬───────┬──────┬──────────┐
│編│品名 │數量 │備註 │
│號│ │ │ │
├─┴───────┴──────┴──────────┤
│依毒品危害防制條例第18條第1項規定沒收 │
├─┬───────┬──────┬──────────┤
│1 │白色結晶 │15 （包） │均檢出第二級毒品甲基│
│ │ │ │安非他命。檢驗前合計│
│ │ │ │淨重22.898公克，檢驗│
│ │ │ │後合計淨重22.736公克│
│ │ │ │。 │
├─┴───────┴──────┴──────────┤
│依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收 │
├─┬───────┬──────┬──────────┤
│2 │電子磅秤 │1 （台） │供本案販毒時分裝所用│
│ │ │ │。 │
├─┴───────┴──────┴──────────┤
│不予宣告沒收 │
├─┬───────┬──────┬──────────┤
│3 │白色粉末 │13（包） │均檢出第一級毒品海洛│
│ │ │ │因成分。檢驗前合計淨│
│ │ │ │重0.39公克，檢驗後合│
│ │ │ │計淨重0.38公克。 │
├─┼───────┼──────┼──────────┤
│4 │白色粉末 │8（包） │均檢出第一級毒品海洛│
│ │ │ │因成分。檢驗前合計淨│
│ │ │ │重0.39公克，檢驗後合│
│ │ │ │計淨重0.38公克。 │
├─┼───────┼──────┼──────────┤
│5 │藥鏟 │1 （支） │供陳俊宏販賣海洛因時│
│ │ │ │分裝所用。 │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
├─┼───────┼──────┼──────────┤
│6 │玻璃管吸食器 │2（支） │初步檢驗結果均呈甲基│
│ │ │ │安非他命陽性反應。 │
├─┼───────┼──────┼──────────┤
│7 │門號0000000000│1（支） │ │
│ │號行動電話（含│ │ │
│ │SIM 卡1 張） │ │ │
├─┼───────┼──────┼──────────┤
│8 │MJXUN 牌行動電│1（支） │雙卡門號手機。手機內│
│ │話（含SIM 卡2 │ │門號不明。 │
│ │張） │ │ │
└─┴───────┴──────┴──────────┘
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