臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,105,訴,258,20170621,1

臺灣屏東地方法院刑事判決 105年度訴字第258號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 柯國臻
洪凱祥
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第3096號），本院判決如下：

主 文

甲○○共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表所示之物均沒收。

未扣案之犯罪所得新臺幣陸佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵之。

乙○○共同犯圖利容留猥褻罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表所示之物均沒收。

事 實

一、甲○○為址設屏東縣○○市○○路000 號之「帝樂美容會館」（下簡稱本案會館）之現場負責人，乙○○則為甲○○之友人。

甲○○、乙○○共同基於意圖使成年女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，於民國105 年4 月19日21時許，由乙○○引導男客莊祥多至本案會館2 樓房間內，甲○○、乙○○並分別聯繫某身分不詳之成年女子及大陸地區女子吳秋金到場供莊祥多挑選，待莊祥多選擇吳秋金後，吳秋金便於本案會館內為莊祥多提供按摩及以手撫摸生殖器直至射精之猥褻服務（俗稱「打手槍」或「半套」），莊祥多則給付新臺幣（下同）2,200 元予甲○○，甲○○復將其中1,600 元交付吳秋金，並自行保留所餘之600 元，作為媒介、容留猥褻之對價。

甲○○、乙○○以此方式容留吳秋金與莊祥多為猥褻行為以營利。

嗣於同日21時40分許，員警前至上址會館執行臨檢時，因當場發現吳秋金、莊祥多正在從事前述猥褻行為，並扣得如附表所示之物，始悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本條之立法意旨在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。

查本件判決所引用被告甲○○、乙○○以外之人於審判外所為陳述，雖均屬傳聞證據，然本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據其證據能力，於本院準備程序時均明示同意有證據能力（見本院卷第49頁背面、第71頁背面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑事訴訟法第159條之5 規定，認均具有證據能力。

二、至本院下列所引用卷內之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人於本院亦均未主張排除下列非供述證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋及第159條之4 之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告甲○○、乙○○對上開事實均坦承不諱，核與證人吳秋金、莊祥多證述大致相符，復有屏東縣政府警察局屏東分局臨檢紀錄表1 份（見警卷第21頁）、屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表1 份（見警卷第22頁至第24頁）、搜索過程照片6 張（見警卷第42頁至第44頁）、警方蒐證錄影畫面翻拍照片10張在卷可憑（見偵卷第60頁至第63頁、第72頁），足認被告2 人任意性自白均與事實相符，本件事證明確，被告2 人犯行均堪以認定，均應依法論科。

二、論罪科刑㈠按刑法第231條第1項條文中所謂之「容留」，係指收容留置而言，如提供與他人為猥褻行為之場所是，而「媒介」則係居間仲介之意（最高法院91年度台上字第4349號、第4374號、第4431號判決意旨參照）。

再容留、媒介在本質上並不完全相同，如先為媒介後而為容留，在法律評價為實質上一罪，媒介為低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院98年度台上字第4826號、第1796號判決意旨參照）。

從而刑法第231條所定媒介與容留之犯罪態樣，固不以兼有為限，如有其一，罪即成立，惟若兼有之而行為人同一時（即媒介後進而容留為性交之行為），仍應包括構成一罪，媒介之低度行為為容留之高度之行為所吸收，僅論以容留行為（最高法院78年度台上字第2186號、95年度台上字第321 號判決意旨參照）。

核被告甲○○、乙○○所為，均係犯圖利容留猥褻罪。

被告2 人意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介之低度行為，為被告2 人容留之高度行為所吸收，均不另論罪。

原公訴意旨雖認被告2 人僅犯同條圖利媒介猥褻罪，尚有未洽。

惟起訴書既已敘及被告甲○○、乙○○提供本案會館供證人莊祥多、吳秋金從事猥褻行為，且起訴法條與論罪法條款項並無不同，本院自得一併審理，且毋須變更起訴法條。

㈡被告甲○○、乙○○就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈢又被告乙○○前於100 年間，因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑1 年，甫於101 年3 月16日徒刑執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可證，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈣爰審酌被告甲○○前未曾受刑之執行，素行良好，被告乙○○除上開經本院認定構成累犯之犯行外，復有傷害、違反電子遊戲場業管理條例及多次施用毒品之前案紀錄，素行不佳。

又被告2 人之犯罪所得為600 元，獲利甚微；

而被告甲○○為本案會館負責人，犯罪參與程度較高，被告乙○○僅偶爾前往本案會館幫忙，情節較輕微；

暨被告甲○○自始坦承犯行、被告乙○○終能於本院審理時坦承犯行等情，及被告2 人之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知如易科罰金之折算標準。

三、沒收部分㈠按刑法第2條第2項、第38條，業於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日生效施行。

依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，揭示沒收制度具有類似保安處分之性質，應逕行適用裁判時法，合先敘明。

㈡按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定，修正後刑法第38條第2項復有明文。

經查：扣案附表所示之物，均為被告甲○○所有，業據被告甲○○於本院中自承無訛（見本院卷第107 頁），且係預備供被告2 人犯圖利容留猥褻罪所用之物，均應依刑法第38條第2項規定及共犯責任共同之法理（最高法院104 年度台上字第3585號判決參照），對被告甲○○、乙○○2 人宣告沒收。

至扣案已拆封保險套一個，依一般社會通念屬廢棄物，已無沒收之必要，附此敘明。

㈢另按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定，修正後刑法第38條之1第1項定有明文。

又按連帶債務之成立，以法律或契約明定者為限，民法第272條定有明文，而刑事沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；

犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題（最高法院104 年度台上字第2596號判決參照）。

是刑事沒收之相關規定既無創設犯罪行為人應予連帶沒收之效力，自應採取就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解（最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議就同院64年台上字第2613號判例、民國66年1 月24日66年度第1 次刑庭庭推總會議決定㈡不再援用、供參考即同此意旨），合先敘明。

經查：證人莊祥多所給付之2,200 元，由證人吳秋金分得1,600 元，被告甲○○則分得600 元乙情，業據被告甲○○供承明確（見本院卷第71頁），自應依新修正刑法第38條之1 規定，對被告甲○○宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵之。

又被告乙○○既未因本案犯行實際取得報酬，而未取得任何利益，自無庸對被告乙○○宣告犯罪所得之沒收。

四、公訴意旨另略以：被告甲○○、乙○○自104 年10月起某日起至105 年4 月19日查獲時止，在本案會館多次媒介女子與不特定男客從事猥褻即俗稱「半套」之行為，因認被告甲○○、乙○○另犯有刑法第231條第1項之圖利媒介猥褻罪嫌。

經查，本件僅查獲被告甲○○、乙○○容留證人莊祥多與吳秋金為猥褻行為，已如前述，並查無其他積極之事證，足以證明被告甲○○、乙○○另有為其他媒介女子與不特定男客從事猥褻行為，因而公訴人認被告甲○○、乙○○有多次媒介、容留行為，尚乏實據。

惟公訴人認此部分與前開已論罪科刑部分有實質一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，復此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第2項、231 條第1項、第28條、第47條第1項、第41條第1項、第38條第2項、第38條之1第1項，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官王光傑到庭職行職務。

中 華 民 國 106 年 6 月 21 日

刑事第六庭 審判長法 官 莊鎮遠
法 官 施君蓉
法 官 王 廷

以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中 華 民 國 106 年 6 月 21 日
書記官 鄭珮瑩

本件論罪科刑法條全文
中華民國刑法第231條：
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。

附 表
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│編│品名              │數量  │備註                │
│號│                  │      │                    │
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│1 │保險套            │5個   │於證人吳秋金背包中搜│
│  │                  │      │得。                │
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│2 │未開封保險套      │1個   │於本案會館二樓3 號房│
│  │                  │      │搜得。              │
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│3 │潤滑液            │1瓶   │於證人吳秋金背包中搜│
│  │                  │      │得。                │
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