臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,105,訴,296,20170512,1

臺灣屏東地方法院刑事判決 105年度訴字第296號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 許啓雄
指定辯護人 本院公設辯護人張宏惠
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵緝字第362 號），本院判決如下：

主 文

許啓雄犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號○○○○○○○○○○）、非制式子彈陸顆，均沒收。

事 實

一、許啓雄前因竊盜案件，經臺灣高等法院高雄分院以94年度上易字第134 號判決處有期徒刑1 年6 月確定，嗣經同院以96年度聲減字第160 號裁定減刑為有期徒刑9 月確定，於民國96年8 月10日執行完畢出監（隨後本罪另與他罪合併定執行刑）。

詎仍不知悔改，明知非經主管機關許可，不得持有具有殺傷力之槍枝及子彈，竟基於非法持有具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意，於96年8 月10日至同年12月13日間不詳時間，在其當時位於屏東縣○○鎮○○街00號住處內，自真實姓名年籍不詳之成年人（起訴意旨雖認為綽號吳豐基之人（已歿），然除被告曾經之自白外，無證據可以佐證，爰不為此認定）處，取得仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而具殺傷力之改造手槍1 把（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000）及具殺傷力之非制式子彈9 顆（另有不具殺傷力之非制式子彈3 顆），而自斯時起持有之。

嗣於105 年5月13日11時10分許，經警持本院105 年度聲搜字第422 號搜索票搜索上址，當場扣得上開手槍及子彈，因而查獲（涉嫌毒品部分，由檢察官另案處理）。

二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部份：一、被告及其辯護人同意本判決所引用被告以外之人之審判外言詞或書面陳述均有證據能力（見本院卷第45頁背面），本院審酌上開陳述作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

二、本案係由屏東縣政府警察局東港分局執行搜索之員警持本院核發之搜索票，至被告上址住處進行合法搜索，故本案搜索過程中扣押所得之物，均屬合法取得之證物，均有證據能力。

三、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度，依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期），此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。

則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院100 年度台上字第3926號判決可資參照）。

查本件查獲單位即屏東縣政府警察局東港分局就前開查獲之改造手槍、子彈等物，依上開規定送請內政部警政署刑事警察局鑑定，所為之書面鑑定報告即刑事警察局刑鑑字第0000000000號鑑驗書（見偵字第3776號卷第39頁），自屬上開「法律規定」得為證據者，而有證據能力。

貳、實體部分：一、訊據被告許啓雄固坦承其持有上開具殺傷力之槍彈等情，並坦承非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈之罪名，惟辯稱：其中5 顆子彈的來源不同，是105 年1 月初四、初五（按：應為農曆，即國曆105 年2 月11日、12日），張國盛用6 顆子彈跟我交換毒品，我還跟他去試射1 顆，剩餘5 顆，就是被查獲子彈中的5 顆云云。

經查：⑴員警於105 年5 月13日11時10分許，持本院105 年度聲搜字第422 號搜索票搜索被告當時之住所，扣得上開手槍、子彈9 顆及不具殺傷力之非制式子彈3 顆，有本院核發之搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份在卷可參（見警卷第18～21頁）。

經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗後，結果略以：「一、送鑑手槍1 支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍之造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

二、送鑑子彈12顆，鑑定情形如下：㈠9 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組成直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣3 顆試射，均可擊發，認具殺傷力。

㈡3 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組成直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，經檢視，彈底發現有撞擊痕跡，採樣1 顆試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。」

等情，有該局105 年7 月6 日刑鑑字第1050053409號鑑驗書（見偵字第3776號卷第39頁）。

被告坦承上開槍彈為其所持有，故被告於上開搜索之日以前持有上開改造手槍1 支、非制式子彈9 顆等情，堪以認定。

㈡被告雖為上開辯解，然此與其於警詢及偵查中均稱：槍枝、子彈是96年間我朋友吳豐基至我現居住地「屏東縣○○鎮○○街00號」當面交付給我的等語（見警卷第4頁、偵字第3776號卷第18頁），已有不符，尚難遽信。

㈢又證人張國盛於本院審理時證稱：忘記何時，我有交給被告5 顆子彈換取毒品，試射1 顆之後剩下4 顆等語，；

並於審判長提示扣案子彈時證稱：不是這些子彈等語（見本院卷第82頁及背面），證人張國盛所述均與被告所述不同，是證人張國盛即使有交付予被告之子彈，亦難認與本案有關。

而證人葉智全則於本院審理時證稱：國曆105 年2 月4 日或5 日，許啓雄、張國盛有拿子彈、毒品出來，我有看到子彈有6 顆，就是扣案物中包裝袋6 顆排列成排的子彈云云（見本院卷第84～86頁背面）。

然證人葉智全所述日期與被告許啓雄所述不符，且前後有異，另就張國盛交付幾顆子彈予許啓雄乙事，亦與被告所述不同，是證人葉智全所述情節即使為真，亦難認定與本案有關。

從而，證人張國盛、葉智全所述均不足以補強被告前開辯解，被告前揭所辯情節，尚難採信，應以其距案發較近之警詢及偵查中所自白情節較為可信。

㈣另被告雖稱上開槍枝、子彈係「吳豐基」所交付云云，然查被告所指之人已於99年7 月28日死亡，有個人基本資料查詢結果1 份在卷可參（見偵緝字第362 號卷第19頁），本院無從傳喚詰問之，是被告前開陳述尚乏佐證，尚難採信。

爰認定被告係自「真實姓名年籍不詳之成年人」處取得前開槍枝、子彈。

再被告於96年8 月10日出監，至同年12月13日復入監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，爰認定被告應係於該等時間內取得本件槍彈，併此敘明。

本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有具殺傷力子彈罪。

按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。

若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。

是被告同時持有具殺傷力子彈9 顆，僅成立一非法持有具殺傷力子彈罪。

其以一行為同時犯前開非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法持有具殺傷力子彈罪2 罪，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

被告許啓雄有前開科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑；

公訴意認為不構成累犯，尚有未恰（最高法院104 年度第6 次刑事庭會議決議參照、最高法院104 年度台非字第143 號判決同此意旨）。

爰審酌被告漠視法律之禁令，持有之槍枝、子彈均為具有高度殺傷力及危險性之管制物品，雖未持之犯案，然且持有時間接近9 年，且均置於其住處，為其容易取得使用之範圍，對於他人之身體、生命及社會治安、秩序顯已造成潛在之危險與不安，甚值非難；

惟念被告為警查獲後大致坦承犯行，對於罪名亦不爭執，堪認犯後態度尚可，兼衡其他一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準，以示懲儆。

三、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；

又違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，（修正後）刑法第2條第2項、第38條第1項分別定有明文。

扣案之具殺傷力改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000）、具殺傷力之非制式子彈6 顆，均為違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

至扣案業經鑑定試射之具殺傷力之非制式子彈3 顆，均因試射後已不具有子彈之完整結構，且已失去其效能，而不具殺傷力，失其違禁物之性質，故不併予宣告沒收。

至其餘不具殺傷力之非制式子彈3 顆（試射1 顆），則非違禁物，亦不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，第12條第4項，刑法第2條第2項、第11條前段、第47條第1項、第55條前段、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官程彥凱到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 12 日
刑事第一庭 審判長法 官 王以齊
法 官 陳盈如
法 官 孫少輔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 12 日
書記官 洪韻雯
附錄本案論罪科刑法條
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。