臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,105,訴,76,20161220,1

臺灣屏東地方法院刑事判決 105年度訴字第76號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 陳琥仁
選任辯護人 游淑惠律師
被 告 蔡岳霖
選任辯護人 王建宏律師
上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第2546號），本院判決如下：

主 文

陳琥仁共同犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑伍年肆月。

扣案之銀色空氣槍壹支（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）及犯罪所得新臺幣壹佰捌拾陸元均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬參仟肆佰捌拾貳元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

蔡岳霖共同攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月。

扣案之銀色空氣槍壹支（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）沒收。

事 實

一、蔡岳霖前因施用毒品案件，經本院以100 年度易字第309 號判決判處有期徒刑6 月確定；

又因竊盜及肇事逃逸案件，經臺灣高等法院高雄分院以100 年度交上訴字第116 號判決判處應執行有期徒刑6 月確定。

上開2 部分，復經臺灣高等法院高雄分院以101 年度聲字第548 號裁定定應執行刑有期徒刑10月確定，嗣於民國101 年9 月28日易科罰金執行完畢。

二、蔡岳霖與陳琥仁於105 年2 月25日5 時許，在屏東縣屏東市青島街某友人住處，謀議強盜位在屏東縣屏東市○○路000號之1 「鑽石大旅社」之財物，且分配由蔡岳霖騎機車搭載陳琥仁到現場，並伺機接應，另由陳琥仁下手強盜財物。

其等遂共同意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器強盜之犯意聯絡，於105 年2 月26日5 時許，由蔡岳霖騎乘不知情之辛彩璿所有車牌號碼000-000 號普通重型機車（該機車車牌號碼中之「6 」，已由陳琥仁以奇異筆修改為「8 」，其另涉行使變造特種文書犯行，另行審結）搭載陳琥仁，自前揭友人住處出發前往「鑽石大旅社」，先在附近繞行巡視後，見該旅社之櫃檯僅有卓千又1 人在場，即由陳琥仁下車並持其所有客觀上足以傷害人之生命、身體而可供兇器使用之銀色空氣槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號，單位面積動能為16.1焦耳/ 平方公分，非屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍砲）進入該旅社，向卓千又出示上開銀色空氣槍後陳稱：「小姐，妳不用怕，我只是要錢，沒有要傷害妳的意思」等語，以此脅迫方式，至使卓千又不能抗拒，而任由陳琥仁取走其所管領置放於櫃檯處之現金共新臺幣（下同）13,668元，得手後，則由蔡岳霖騎乘上開機車搭載陳琥仁離去。

嗣經警據報並調閱「鑽石大旅社」及附近道路之監視器錄影畫面後，確認犯嫌確有陳琥仁，而於105 年2 月26日17時20分許，在屏東縣○○市○○路000 號之全聯福利中心前將之查獲，並扣得上開銀色空氣槍1 枝及花用剩餘之犯罪所得186 元，因而查悉上情。

三、案經卓千又訴由屏東縣政府警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項，亦規定甚明。

查本院下列所引用具傳聞性質之證據，被告陳琥仁、蔡岳霖及其等之辯護人均同意有證據能力（見本院卷第251 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，又本院審酌該等證據之作成情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，參諸上開規定，自均具證據能力。

二、事實認定部分：㈠上揭犯罪事實，業據被告2 人於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱，與告訴人卓千又於警詢時所指述：在105 年2 月26日5 時許，有1 名男子走進「鑽石大旅社」內，右手持槍向伊表示「小姐，妳不用怕，我只是要錢，沒有要傷害妳的意思」等語，原本伊要拿錢給他，後來他就自己進來櫃檯取走13,668元等語（見警卷第12至13頁），及證人辛彩璿於警詢時證述：車牌號碼000-000 號普通重型機車為伊所有，伊借給男友蘇大集使用，不知為何被告陳琥仁會使用該機車等語（見他卷第30至31頁），互核大致相符，並有銀色空氣槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）扣案可證。

此外，復有屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局105 年3 月11日刑生字第1050 017911 號鑑定書、同局105 年3 月17日刑紋字第1050019379號鑑定書、同局105 年4 月13日刑鑑字第1050025341號鑑定書、同局105 年4 月14日刑生字第1050019177號鑑定書、屏東縣政府警察局氣體動力式槍枝動能初篩報告表、屏東縣政府警察局槍枝初步檢視報告表、監視器錄影畫面翻拍照片及扣押物品照片、偵查報告、現場勘察報告、現場勘察採證照片等件在卷可稽（見警卷第17至19頁、第26至28頁、第30頁、第36至40頁，他卷第2 至4 頁，偵卷第28至37頁、第43至45頁、第60至62頁、第64至66頁）。

基上，足徵被告所為任意性自白核與客觀事實相符，堪以採信。

本案罪證明確，被告2 人犯行均堪認定，應依法論科。

㈡至於公訴意旨雖認被告2 人係以「強暴」方式，致使卓千又不能抗拒等情。

惟按強盜罪之「強暴」，係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態；

而「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度；

至所謂「不能抗拒」，則係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言（最高法院91年度台上字第290 號、94年度台上字第7041號判決意旨參照）。

查被告蔡岳霖騎車搭載被告陳琥仁到「鑽石大旅社」後，由被告陳琥仁持上開銀色空氣槍進入該旅社內，作勢並出言恫嚇告訴人等節，業經本院認定屬實如前，則被告陳琥仁所為並未直接或間接對告訴人之身體施以暴力，而係以威嚇加之於告訴人，使之萌生恐懼心理，而達到至使不能抗拒之程度，揆諸前開說明，被告2 人應係以「脅迫」方式，至使告訴人不能抗拒，而強盜財物得手。

前揭公訴意旨容有誤會，附此敘明。

三、論罪科刑部分：㈠按刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪（即犯強盜罪而有刑法第321條第1項第3款之情形），以行為人攜帶兇器強盜為其加重條件，不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，其兇器之由來如何，亦無所限制，祇須在強盜當時攜帶之為已足（最高法院95年度台上字第3328號裁判要旨參照）。

又所謂「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上對於人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。

查被告陳琥仁持以脅迫告訴人所用之銀色空氣槍，經鑑定結果，其單位面積動能為16.1焦耳/ 平方公分，非屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍砲乙情，有前引鑑定書在卷可參（見偵卷第60至62頁），然上開空氣槍具有相當之體積，且為金屬製品，質地堅硬，若持之揮舞攻擊他人，客觀上足致他人生命、身體發生危害，仍為具有危險性之兇器無訛。

是核被告陳琥仁、蔡岳霖所為，均係犯刑法第328條第1項之強盜罪，而有同法第321條第1項第3款之情形，而論以同法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。

公訴意旨認被告2 人係犯刑法第328條第1項之普通強盜罪，容有未洽，然其基本社會事實係屬同一，本院自得依法變更起訴法條。

又被告陳琥仁、蔡岳霖就本件所犯，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。

另被告蔡岳霖有如事實欄第一部分所載之論罪科刑執行情形，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，屬累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

其次，按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。

被告2 人雖持銀色空氣槍前往強盜，然該空氣槍單位面積動能不足，尚非槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍砲，且被告陳琥仁亦僅持槍作勢恫嚇告訴人，並未真正下手攻擊或破壞現場其他物品，而被告蔡岳霖亦僅在外把風接應，是被告2 人之犯罪手段之危險性，較一般徒手或持兇器攻擊被害人，致身體受有傷害而不能抗拒之情狀輕微，對告訴人之生命、身體所生之危害亦不高，且告訴人實際上亦未受有任何身體上之傷害，又其等強盜之財物金額為13,668元，尚非鉅額。

是本院斟酌上情，認依被告2 人本案之犯罪情狀，若逕論處刑法第330條第1項法定本刑7 年以上有期徒刑，實嫌過重，客觀上足以引起一般同情，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。

再者，被告蔡岳霖既有前述加重及減輕其刑之事由，爰依法先加後減之。

㈡爰審酌被告陳琥仁、蔡岳霖於本件案發時均正值青壯，非無一定之謀生能力，竟不思循合法途徑賺取所需，反共同向告訴人強盜財物，顯然欠缺法治觀念，亦缺乏尊重他人財產之觀念，且其等之行為雖未使告訴人受有身體上之傷害，然亦相當程度使其受有恐懼，對於社會治安亦有不良影響，所為誠屬不應該；

惟念及被告陳琥仁、蔡岳霖均能坦承犯行，態度尚可，另兼衡其等之學歷，且於入監服刑前均無正當職業，及各為小康、勉持之家庭經濟狀況（見警詢筆錄受詢問人年籍資料欄），暨其等之前科紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，累犯部分不予重複評價），另考量其等於本案之犯罪分工（被告陳琥仁為強盜財物之主要實施者，被告蔡岳霖僅為把風接應之人）、實際不法利益分配情形（所得財物全歸被告陳琥仁所有，詳見下述），與告訴人所受財產損失等一切情狀，分別量處如主文第1 、2 項所示之刑，以資懲儆。

四、沒收部分：㈠按被告於行為後，刑法關於沒收之相關規定業於104 年12月27日、105 年5 月27日修正，依刑法施行法第10條之3 規定，自105 年7 月1 日開始施行；

而刑法第2條第2項明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。

準此，本件有關沒收部分，自應適用刑法於105 年7 月1 日施行之相關規定。

又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；

犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，104 年12月30日修正公布之刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

㈡查扣案之銀色空氣槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號）為被告陳琥仁所有乙情，業據被告2 人於本院審理時陳述明確（見本院卷第158 頁、第197 頁），且經本院認定屬被告2 人為本件攜帶兇器強盜犯行所用之物，自應依修正後刑法第38條第2項前段規定及共同正犯責任共同之原則，於被告2 人所犯罪刑項下，均宣告沒收之。

又被告蔡岳霖陳稱：強盜得手後，被告陳琥仁原本有分給伊7,000 餘元，但因發生口角，伊又返還給他等語（見本院卷第158 至159 頁）；

被告陳琥仁亦陳稱：被告蔡岳霖確實有將錢還給伊，扣案之現金186 元是強盜所得剩餘的錢等語（見本院卷第197 頁、第259 頁），堪認本件犯罪所得13,668元均由被告陳琥仁取得，則依修正後刑法第38條之1第1項前段規定，應於被告陳琥仁所犯罪刑項下，宣告沒收之，另就未扣案之犯罪所得13,482元（計算式：13668 －186 ＝13482 ），依修正後刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢至於其他扣案之黑色模擬槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）、鐵珠1 瓶、瓦斯鋼瓶5 瓶、彈匣1 個、手機1 支等物品，與本件被告2 人所犯攜帶兇器強盜犯行間，均難認有何直接之關聯性，亦非屬違禁品，爰不予以宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第2項、第28條、第330條第1項、第47條第1項、第59條，104 年12月30日修正公布之刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文本案經檢察官林吉泉到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 12 月 20 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊宗翰
法 官 王奕華
法 官 程士傑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 12 月 20 日
書記官 黃依玲
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。