臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,105,訴,79,20161227,2

臺灣屏東地方法院刑事判決 105年度訴字第79號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 翁耀宗
指定辯護人 本院公設辯護人謝弘章
上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第2193號、105 年度偵字第2498號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯毀壞門扇侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月，未扣案之犯罪所得「艾多美牌」牙膏、沐浴乳、洗面乳各壹條均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

又犯毀壞門扇侵入住宅強盜未遂罪，累犯，處有期徒刑參年拾月。

應執行有期徒刑肆年貳月，未扣案之犯罪所得「艾多美牌」牙膏、沐浴乳、洗面乳各壹條均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、甲○○前因竊盜案件，經本院以102 年度簡字第1102號判決判處有期徒刑4 月確定，又因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以102 年度審易字第2583號判決判處有期徒刑5 月確定。

上開2 部分，復經臺灣高雄地方法院以103 年度聲字第619號裁定定應執行刑有期徒刑8 月確定，嗣於民國104 年6 月9 日縮刑期滿執行完畢。

二、詎甲○○仍不知悔改，先後為下列犯行：㈠甲○○意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於104 年9 月17日晚間8 時8 分許，前往位在屏東縣○○鎮○○路00號之乙○○住處，以徒手撕破該處1 樓大門之紗網，並伸手進入打開門鎖之方式，毀壞該處1 樓大門後侵入該處，並進入該處3 樓之浴室內，竊取向乙○○承租房間、居住於該處3 樓之丁○○所有「艾多美牌」牙膏、沐浴乳、洗面乳各1條。

㈡甲○○意圖為自己不法之所有，基於強盜之犯意，於105 年3 月14日凌晨5 時許，騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車，前往位在屏東縣○○鎮○○街0 號之丙○○○住處，先拉開未上鎖之紗門，再徒手破壞其內玻璃門之門鎖，而毀壞該玻璃門，並侵入該處。

丙○○○見狀欲從門縫逃離，惟遭甲○○強行拉住，並在該處客廳對其拳打腳踢，甲○○嗣進入丙○○○兒子房間內翻找財物，丙○○○想趁機逃離，復遭甲○○強行拉住，並對其陳稱：要強姦、要打昏、要拿刀殺丙○○○等語，復以木製抓癢用之「不求人」毆打丙○○○之大腿、腳底，並將之關在丙○○○兒子房間內，過程中造成丙○○○配戴之白金珍珠項鍊及玉手環斷裂，且受有多處外傷（毀損及傷害部分均未據告訴），而以此強暴、脅迫方式至使丙○○○不能抗拒後，再進入隔壁丙○○○房間內翻找財物。

嗣因丙○○○利用其不注意之際，打開房間窗戶逃離，途中遇見鄰居蔡銘麟，蔡銘麟發現丙○○○受傷，旋即報警，警員據報後於同日上午6 時30分許到場，並當場逮捕仍停留在屋內且尚未取得財物之甲○○而不遂。

三、案經屏東縣政府警察局東港分局報請，及乙○○、丁○○訴由屏東縣政府警察局潮州分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項，亦規定甚明。

查本院下列所引用具傳聞性質之證據，被告甲○○及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷第143 頁、第176 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，又本院審酌該等證據之作成情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，參諸上開規定，自均具證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人乙○○、丁○○於警詢時之指述【見潮警偵字第00000000000 號卷（下稱潮警卷）第3 至10頁】，證人即被害人丙○○○於警詢及偵訊時之證述【見東警分偵字第00000000000 號卷（下稱東警卷）第9 至11頁，屏東地檢署105年度偵字第2193號卷第49至51頁】，證人蔡銘麟於警詢時之證述（見東警卷第14頁）互核均大致相符。

此外，復有警製職務報告及偵查報告、監視器錄影畫面翻拍照片、現場照片、輔英科技大學附設醫院診斷證明書、屏東縣政府警察局東港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、110 報案紀錄單、車輛詳細資料報表、本院公務電話紀錄等件（見潮警卷第2 頁、第21至26頁，東警卷第2 頁、第17頁、第20至21頁、第23至30頁，本院卷第170 頁）在卷可稽。

堪認被告前揭任意性自白核與客觀事實相符，應堪採信。

故本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

至於就事實欄第二、㈡部分，公訴意旨漏未敘及被告徒手破壞玻璃門之門鎖等情，惟被告於本院審理時自承：該玻璃門有鎖，伊將玻璃門抬起後把鎖轉壞，再進入屋內等語（見本院卷第180 頁），而被害人丙○○○住處玻璃門之門鎖確遭破壞乙情，亦有前引本院公務電話紀錄在卷可考，是此部分之事實，堪可認定，附此敘明。

三、論罪科刑部分：㈠按鐵絲網紗附著於大門扇上，為門扇之一部，毀壞門上鐵紗進入室內竊盜，應成立毀越門扇竊盜罪【司法院（76）廳刑一字第1669號函附法律問題審查意見參照】。

又刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪，其所謂「住宅」，乃指人類日常居住之場所而言；

毀壞門鎖行竊，自應論以刑法第321條第1項第2款之毀壞安全設備竊盜罪，但此處所謂門鎖，係指附加於門上之鎖而言，至於毀壞構成門之一部之鎖，則應認為毀壞門扇之加重竊盜罪。

（最高法院76年台上字第2972號判例、74年度台上字第243 號判決意旨參照）。

準此，就上開事實欄第二、㈠部分，被告徒手撕破告訴人乙○○住處1 樓大門之紗網後，伸手進入打開門鎖，而毀壞該處1 樓大門，嗣並侵入該處行竊告訴人丁○○之財物，自有毀壞門扇及侵入住宅之行為，是核其所為，係犯刑法第321條第1項第2款、第1款之毀壞門扇侵入住宅竊盜罪。

就上開事實欄第二、㈡部分，被告徒手破壞證人丙○○○住處玻璃門之門鎖後侵入該住宅強盜未遂，又一般住宅大門之門鎖均係鑲嵌在大門之上，屬於該大門門扇之一部分，是被告亦有毀壞門扇及侵入住宅之行為，則核其所為，係犯強盜罪，而有同法第321條第1項第2款、第1款之情形，應論以同法第330條第2項、第1項之毀壞門扇侵入住宅強盜未遂罪。

又毀越門扇而入室行竊，其越入行為即屬侵入住宅，已結合於所犯加重竊盜之罪質中，無更行構成侵入住宅罪之理；

毀壞門扇及安全設備之行為，乃係竊盜之加重要件行為，自無成立毀損罪之餘地（最高法院27年上字第1887號判例意旨及83年度台上字第3856號判決意旨參照）。

故本件被告毀壞門扇侵入住宅竊盜及強盜，依上開說明，已結合於其所犯加重竊盜罪及加重強盜未遂罪質中，均不另論毀損罪及侵入住宅罪，附此敘明。

另就事實欄第二、㈡部分，公訴意旨固漏未論及刑法第321條第1項第2款之加重事由，惟業經公訴檢察官當庭補充，且已由本院告知被告上開罪名（見本院卷第175 頁），而同一強盜犯行如僅有加重事由之增減變更，仍屬實質上一罪，只需就公訴意旨認定未洽部分予以敘明更正即可，毋庸變更起訴法條，併此敘明。

其次，被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應與分論併罰。

又被告有如上開事實欄第一部分所載之論罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開2 罪，均屬累犯，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

另被告就上開事實欄第二、㈠部分之犯罪事實，已著手強盜行為之實行而不遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並就此部分依法先加後減之。

㈡被告之辯護人雖為其辯護稱：本件警員據報到場時，被告仍未取走財物逃逸，顯然是出於己意，自發且終局地放棄犯罪之繼續實行，應有刑法第27條第1項中止未遂應減輕或免除其刑規定之適用等語。

惟按按「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。

結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同。」

刑法第27條第1項定有明文，此即中止未遂（中止犯）及準中止未遂（準中止犯）之規定，所謂「因己意」，僅須出於行為人自願之意思，而非受外界足以形成障礙之事由或行為人誤以為存在之外界障礙事由之影響，即足當之，至於動機是否具有倫理性、道德性，則非所問，簡言之，著手於犯罪行為之實行後，「縱使得以遂行，卻不欲遂行」、「縱使欲遂行，卻不得遂行」，前者為「因己意」中止，後者為「非因己意」中止，乃屬判斷中止未遂、障礙未遂區別之基本標準（最高法院103 年度台上字第4109號判決意旨參照）。

查被告於本院審理時已自承：伊案發時有服用「史蒂諾斯」，伊知道自己在做什麼，是到後來才比較昏昏沈沈，因而被警察當場逮捕，若未昏沈，伊會繼續搜尋財物，取得後會離開現場等語（見本院卷第180 至181 頁）。

依此，被告所以未能取得財物並離開現場，顯然係因其所服用藥物發揮藥效之故，並非出於其自願之意思，自非著手於犯罪行為之實行後，有「縱使得以遂行，卻不欲遂行」之情形，參諸上開說明，被告所為尚與中止未遂之規定不符，辯護人此部分辯護意旨，容有誤會，附此敘明。

㈢爰審酌被告正值青壯，不思以己身之力，循正當途徑工作獲取所需，竟恣意破壞門扇侵入他人住宅後，竊取及著手於強盜他人財物，欠缺對他人財產權尊重，且侵擾他人居住安寧，輕忽他人遭強盜時所受之驚嚇及造成傷害之結果，所為誠屬不應該；

惟念及被告犯後尚知坦承犯行，態度尚可，另斟酌被告之前科紀錄（累犯部分均不予重複評價），及為國中畢業之智識程度，家境勉持之生活狀況（見東警卷警詢筆錄受詢問人年籍資料欄），暨其行為手段與所造成告訴人及被害人財產損失之程度等一切情狀，就其先後所犯，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑如主文所示。

四、沒收部分：㈠按被告於行為後，刑法關於沒收之相關規定業於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，依刑法施行法第10條之3規定，自105 年7 月1 日開始施行；

而刑法第2條第2項明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。

準此，本件有關沒收部分，自應適用刑法於105 年7 月1 日施行之相關規定。

又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；

犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者，依其規定；

前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

104 年12月30日修正公布之刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

㈡查就上開事實欄第二、㈠部分，被告竊取之「艾多美牌」牙膏、沐浴乳、洗面乳各1 條，為其犯罪所得，雖未扣案，仍應依上開修正後刑法第38條之1第1項前段規定，於其所犯罪刑項下宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。

就上開事實欄第二、㈡部分，被告持以攻擊丙○○○之「不求人」，非其所有乙節，業據其與證人丙○○○均陳述明確（見本院卷第181頁、上開偵卷第49頁），自毋庸宣告沒收之。

至於警方查獲被告後雖扣得被告所有之固定板手、板手、手電筒各1 支，及老虎鉗2 支，惟被告陳稱：該些物品係在其所騎乘之機車內被查獲，其並未攜帶進入丙○○○屋內，亦未持以破壞門鎖等語（見本院卷第180 頁），而證人丙○○○於偵訊時亦證稱：伊並未見到被告有使用這些工具等語（見上開偵卷第50頁），此外，亦無證據證明此些工具，與被告所犯此部分加重強盜未遂犯行間，有何直接之關聯性，或被告曾持之進入現場，亦不併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第321條第1項第1款、第2款、第330條第1項、第2項、第47條第1項、第25條第2項、第51條第5款、104 年12月30日修正公布之刑法第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官林吉泉到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 12 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊宗翰
法 官 王奕華
法 官 程士傑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 12 月 28 日
書記官 黃依玲
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。