臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,105,訴,86,20170728,1

臺灣屏東地方法院刑事判決 105年度訴字第86號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 陳明楷
（現於法務部矯正署屏東監獄竹田分監執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人謝弘章
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第573 號）本院判決如下：

主 文

陳明楷販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。

未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號之SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，追徵之。

事 實

一、陳明楷明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定列管之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國104 年10月1 日22時23分許，在蘇聰榮位於屏東縣○○鄉○○村○○路00號之住處，販賣第二級毒品甲基安非他命1 小包予蘇聰榮，用以抵銷積欠蘇聰榮之債務新臺幣（下同）500 元。

二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項：㈠關於證人蘇聰榮警詢筆錄之證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查證人蘇聰榮警詢中之證詞，為審判外之陳述，且經被告及辯護人爭執此部分之證據能力，復查亦無同法第159條之2 例外情形，應認無證據能力。

㈡關於證人蘇聰榮偵訊筆錄之證據能力：按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3 定有明文，證人蘇聰榮偵訊筆錄，既未經具結，復不具有「特信性」及「必要性」，是證人證人蘇聰榮偵訊筆錄，自不得作為證據。

㈢至本院下列所引用卷內之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人及辯護人於本院亦均未主張排除下列非供述證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋及第159條之4 之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部份：

一、訊據被告固坦承有以其持用之0000000000號行動電話於前開所示時間前與證人蘇聰榮通話，並於前開犯罪事實所示時、地交付一小包甲基安非他命與證人蘇聰榮，用以抵銷積欠證人蘇聰榮之500 元債務等語，惟否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：我是把蘇聰榮賣我的毒品還給他，抵銷我對他的債務500 元等語（見本院卷第37頁至第38頁）。

經查：㈠被告上開自白，核與證人蘇聰榮於本院審理中證述情節大致相符（見本院卷第361 頁），而證人蘇聰榮雖於另案被訴販賣第二級毒品之犯行，經其供出上游後而獲得減刑，然就該案件中，證人蘇聰榮所供出之上游並非本案被告陳明楷，衡情應無另行誣指被告陳明楷販賣甲基安非他命之動機，且其與被告陳明楷並無糾紛，應無甘冒偽證罪責而蓄意虛捏事實，以構陷被告之動機及必要，其於本院審理中所證，可認屬實，並有通訊監察譯文在卷可佐，是被告陳明楷於前開犯罪事實所示時、地交付一小包甲基安非他命與證人蘇聰榮，用以抵銷積欠證人蘇聰榮之500 元債務之事實，堪以認定。

二、另被告雖辯稱：我在本案前一、二日向蘇聰榮購得1,000 元之甲基安非他命1 包，因為蘇聰榮催討債務，我沒有錢，只好將前一、二日向蘇聰榮購得之甲基安非他命原封不動還予蘇聰榮等語（見本院卷第37頁），而主張其販賣本案甲基安非他命予證人蘇聰榮，並無營利意圖，而辯護人亦為被告主張其行為應評價為「轉讓」，而非販賣，然被告前開辯稱與有下列前後矛盾、與卷證不符及事理不合之處：㈠關於被告抵償之500 元，係一般借款抑或本案購毒所積欠之債務：⒈被告於104 年11月11日偵訊中供稱：我在104 年9 月30日晚上10點多以LINE與蘇聰榮聯繫，向他購買1000元的甲基安非他命，交易地點在他家門口，「當天我拿1,000 元給他，一手交錢一手交貨」。

而在隔天也是晚上十點多，證人蘇聰榮向我催討之前我欠他的500 元等語（見偵卷第11頁至第12頁），核與證人蘇聰榮於本院審理時證稱：我向陳明楷催討的是他之前沒有收入時，向我借款的現金500 元，跟買毒品無關等語（見本院卷第353 頁）相符，是被告陳明楷上開辯稱，顯與其偵訊所供矛盾，難以採信。

⒉而被告於105 年6 月2 日本院準備程序即已辯稱：我在104年10月1 日的前1 、2 日有向蘇聰榮買過1 次毒品，是1,000 元的量，「但我都沒有給現金，是先欠著」，但104 年10月1 日晚上10點多時，被蘇聰榮催討時，我就原封不動的把那包毒品還給證人蘇聰榮等語（見本院卷第37頁），顯見其主張欠款及可抵償之金額，均為1,000 元。

。

嗣於本院106年6 月15日準備程序中改稱：我確實在104 年9 月30日晚上在蘇聰榮家購得1,000 元的甲基安非他命，但「我只有付他500 元」，另外欠他500 元，而我買來之後都沒有施用，隔天證人蘇聰榮向我催討時，我就把那包毒品原封不動的還給他，換他欠我500 元等語（見本院卷第216 頁），被告積欠之購毒價金究係500 元？抑或1000元? 被告前後所辯已矛盾，難以採信。

㈡被告交付證人蘇聰榮之毒品之來源：⒈被告於本院105 年6 月2 日準備程序中先稱：我沒有跟證人蘇聰榮買過毒品。

（再改稱）在104 年10月1 日的前1 、2日有向證人蘇聰榮買過1 次毒品，是1,000 元的量，「但我都沒有給現金，是先欠著」，但104 年10月1 日晚上10點多時，我就原封不動的把那包毒品還給證人蘇聰榮，復當庭改稱：我104 年10月1 日交給證人蘇聰榮的那包毒品是跟「華仔」拿的，華仔住在鹽埔等語（見本院卷第37頁），可見被告就交付予證人證人蘇聰榮之毒品究係來源為何，已前後所述不一致。

⒉另就被告與證人證人蘇聰榮間通訊監察譯文觀之：⑴觀諸被告陳明楷與證人蘇聰榮於104 年10月1 日之通訊監察譯文中，被告陳明楷自該日凌晨1 時5 分47秒起至同日4 時56分28秒間，多次以其持用之0000000000號行動電話撥打證人蘇聰榮所持用之0000000000號行動電話，並詢問證人蘇聰榮：「阿你那還有嗎？」、「喂！榮仔，他是否有下去找你」、「喂！甘下來了，不然我要走了」等情（警一卷第41頁至第42頁），並經被告於本院105 年6 月2 日準備程序中就前開譯文，供稱：當時我就是沒有甲基安非他命可以施用，所以才會一直打電話給證人蘇聰榮問他有沒有毒品，但一直到那天的上午4 點56分，因為藥頭都沒有來，所以我都沒有買到甲基安非他命等語（見本院卷第36頁至第37頁），倘如被告前開所辯，其於105 年9 月30日即向證人蘇聰榮購得1包1000元之甲基安非他命，且放置翌日22時23分前均未施用，嗣於同年10月1 日22時23分原封不動歸還證人蘇聰榮，則其於同日之凌晨1 時5 分時，手中當仍持有該包甲基安非他命，而不需自斯時起即數度向證人蘇聰榮詢問購毒事宜。

而被告亦坦認當時其並未持有任何毒品可供施用，故被告前開辯稱本案交付之毒品係來自前一日向證人蘇聰榮所購得之甲基安非他命，除有前後供述矛盾外，亦與通訊監察譯文內容不合。

⑵另就陳明楷與證人蘇聰榮於104 年10月1 日凌晨5 時01分17秒之通訊監察譯文中可知，被告向證人蘇聰榮要求：「榮仔，不然你先用一些給我止一下」等情，經被告於本院準備程序就前開譯文內容，供稱：當時係因為毒癮發作，才打電話向證人蘇聰榮要求可否提供部份毒品止癮等語（見本院卷第37頁），益徵被告斯時手邊已無任何毒品可以施用甚明，換言之，其辯稱當時仍持有1 包向證人蘇聰榮所購得之1000元之甲基安非他命未施用，則與前開譯文、被告供稱內容均不合，亦與事理不合，益徵其於本案交付之毒品，顯然不可能係自證人蘇聰榮處所購得。

⑶末就陳明楷與證人蘇聰榮於104 年10月2 日18時27分08秒之通訊監察譯文中，被告與證人蘇聰榮聯繫，詢問「你有跟他拿嗎？」、「你那裡跟他拿多少拉」，經證人蘇聰榮回應：「我拿一半」，被告則稱：「我們兩人，我們兩人互換一下，我要混合，我混合看看」等語，並承前所述，縱認被告於本案前一、二日有向證人蘇聰榮購得毒品，則該毒品應早已施用完畢，其在另行取得毒品後，才能於本案交付毒品與證人蘇聰榮之後，有剩餘之毒品而可向證人蘇聰榮提議互換、混合施用，足見其給與證人蘇聰榮之毒品並非自證人蘇聰榮處取得。

其辯稱是將購自證人蘇聰榮之毒品，原封不動以原價賣給蘇聰榮等語，顯與譯文不符，亦與事理不合。

㈢被告辯稱係因積欠向證人蘇聰榮購毒所積欠之500 元，故將購得之毒品返還等情，衡情，若證人蘇聰榮已答應被告欠款，當不會隨即於當日或隔日催討，而被告也不會急於償還該欠款。

又從前開通訊監察譯文中，均係被告陳明楷主動去電向證人蘇聰榮詢問購毒事宜，均未見證人蘇聰榮向其催討債務，則被告供稱其主動去電討論償債事宜，已與事理不合。

三、綜上所述，被告既於係因為積欠證人蘇聰榮欠款500 元，而交付1 包自他人處購得之甲基安非他命與證人蘇聰榮，而用以抵償債務，雖係為自己免除債務，仍屬販賣行為無疑，其犯行應可認定。

四、末按政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之行為查緝甚嚴，非可公然為之，是衡情一般持有毒品者，當不致將價格不貲、物稀價昂之毒品輕易交付他人；

再毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論；

是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，本難查得實情，然販賣毒品係重罪，設若無利可圖，行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣毒品工作之理；

從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。

則被告陳明楷與證人蘇聰榮既非至親，若非有利可圖，實難想像被告陳明楷有甘冒重刑而交付甲基安非他命予證人蘇聰榮之理。

是揆諸上開說明，被告陳明楷主觀上具有販賣以營利之意圖，堪以認定。

五、綜上，本件事證明確，被告陳明楷及其辯護人所辯不可採，其販賣第二級毒品甲基安非他命予證人蘇聰榮之犯行堪以認定，應予依法論科。

參、論罪科刑：核被告陳明楷所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。

爰審酌被告犯後供詞反覆，未見悔意，犯後態度不佳，惟考量被告於犯本案前尚無其他前案紀錄，素行非劣，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第13頁），暨考量其販賣第二級毒品之數量、所得僅500 元，兼衡其於警詢時自稱國小畢業、家庭經濟狀況勉持（警一卷第4 頁「受詢問人欄」）等一切情狀，量處如主文欄所示之刑，以示懲儆。

肆、沒收：

一、法律適用：㈠刑法有關沒收之規定分別於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，業於105 年7 月1 日施行。

按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後之刑法第2條第2項定有明文。

故本件關於沒收部分，無新舊法比較之必要，合先敘明。

㈡按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；

中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行；

施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用；

刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3 分別定有明文。

次按105 年6 月22日修正公布毒品危害防制條例第18條、第19條及第36條規定，並於同年7 月1 日施行，而其中該條例第19條修正後之規定為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」

，相較於修正前之規定，擴大沒收範圍，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而以「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於原第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（立法理由參照）。

既上開條文均為105 年7 月1 日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優於普通法原則，自應優先適用105 年6 月22日修正公布之上開毒品危害防制條例規定。

另關於沒收「犯罪所得」部分，因毒品危害防制條例並未另有規範，自仍應回歸適用104 年12月30日修正後刑法之規定。

二、沒收認定：㈠依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收：查未扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），雖經被告供稱非其所有，然係供被告陳明楷犯本案所用之物，有通訊監察譯文可憑，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告陳明楷所有與否，在其所犯販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡販毒所得部分：按販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以徹底杜絕行為人貪取暴利之誘因。

故販賣毒品罪所取得之對價，不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，應概予沒收，始符合該條之立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號、96年度台上字第3247號判決參照）。

另按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定；

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

按第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項、第3項、第4項定有明文。

被告陳明楷供承其交付之毒品以抵銷其對證人蘇聰榮債務500 元，已如前述，故此部份被告陳明楷雖未實際收取價金，仍不失為刑法第38條之1第4項所稱之「財產上利益」，屬被告陳明楷犯販賣第二級毒品罪之犯罪所得，雖未扣案，揆諸前揭說明，依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，仍應宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收，追徵之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第4項，判決如主文。

本案經檢察官王繼瑩到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 7 月 28 日
刑事第六庭 審判長 法 官 莊鎮遠
法 官 吳珈禎
法 官 施君蓉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 7 月 28 日
書記官 鍾思賢
附錄本判決論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。