臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,105,訴緝,27,20170411,1

臺灣屏東地方法院刑事判決 105年度訴緝字第27號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 白澄旺
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度毒偵字第1174號）本院判決如下：

主 文

白澄旺施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案殘留有第二級毒品甲基安非他命之玻璃球壹個沒收銷燬。

事 實

一、白澄旺前因施用毒品案件，經依本院裁定執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，又依本院裁定送戒治處所施以強制戒治後，認已無繼續強制戒治之必要，於民國95年2 月20日執行完畢釋放出所，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第13號為不起訴處分確定。

又於強制戒治執行完畢釋放後5 年內之99年間，因施用毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院以100 年度上易字第420 號判決判處有期徒刑2 月確定，於100 年9 月20日執行完畢。

再於102 年間，因施用毒品案件，經本院以102 年度簡上字第189 號、103 年度簡字第113 號分別判處有期徒刑4 月、4 月確定，嗣經本院以103 年度聲字第586 號裁定定其應執行有期徒刑7月確定，於103 年12月12日執行完畢。

詎其仍分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年04月02日凌晨0 時27分在警局採尿時起往前推算96小時內某時，在不詳地點，施用海洛因1 次。

又於104 年04月1日凌晨某時許，在屏東縣○○鄉○○村○○○00號住處，以將甲基安非他命放入玻璃球燒烤吸其煙氣之方式，施用甲基安非他命1 次。

嗣於同年4 月1 日晚上23時許，在高雄市三民區九如路與高速公路口為警查獲，並扣得殘留甲基安非他命之玻璃球吸食器1 個，復經警採尿送驗，檢出海洛因代謝後之嗎啡陽性反應及甲基安非他命陽性反應，始知悉上情。

二、案經高雄市政府警察局保安警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長核轉臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5 分別定有明文。

查本案判決所引用具傳聞性質之供述證據，檢察官、被告白澄旺就上開證據之證據能力於本院準備程序中均表示沒有意見等語（見本院訴緝卷第43頁），復經本院於審判期日中依法踐行調查證據之程序，迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，業已保障被告訴訟上之防禦權，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，該等證據資料應均有證據能力。

至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，自應有證據能力。

二、實體方面訊據被告固坦承於前揭時、地施用第二級毒品甲基安非他命之事實，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：我沒有施用海洛因，不知道為何會驗出嗎啡反應，平常有吃普拿疼，且可能係甲基安非他命的吸食器有摻到海洛因，我在燒烤吸食的時候，可能有吸到云云（見本院卷第41頁）。

經查：㈠被告於104 年4 月1 日晚上23時許，為警查獲時，於翌（2）日00時27分在經被告同意採集尿液後，送其尿液送驗結果，呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應，安非他命濃度高達3440ng/ml 、甲基安非他命濃度高達21720ng/ml等節，有高雄市政府警察局保安警察大隊特勤中隊偵辦毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼對照表（代號：L 專-104458 ）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1 紙（警卷第21頁、臺灣高雄地方法院檢察署104 年度毒偵字第1950號卷第33頁），足見被告此部分自白與事實相符，得為認定被告犯罪之依據。

是以，被告上開施用第二級毒品之犯行，已堪認定。

㈡按海洛因於於人體內可迅速代謝成六─乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，施用嗎啡、海洛因等藥物後一小時，即可於尿液中檢出嗎啡等成分，業據行政院衛生署管制藥品管理局於92年3 月10日以管檢字第0920001495號函示在案；

而依衛生署所訂定之濫用藥物尿液檢驗機構認可及管理相關規定，尿液檢體中嗎啡類之代謝物濃度大於300ng/ml時，即可認定海洛因或鴉片類藥物之存在。

另被告要求將該次為警採集之2 瓶尿液中另1 瓶送驗，經本院送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定，以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS 氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，結果亦呈鴉片類（嗎啡、可待因）陽性反應，且嗎啡之濃度反應遠高於可待因等情，亦有該院106 年1 月16日濫用藥物尿液檢驗報告在卷可佐（見本院訴緝卷第53頁），是本件被告上開2 份尿液檢驗報告中，嗎啡之濃度分別為1041、1001ng/ml ，均遠超出前揭300ng/ml之閾值。

又前揭2 份尿液檢驗報告均係以GC/MS 氣相層析質譜儀分析法作為確認檢驗之方式，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定；

因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物，幾乎不會有偽陽性反應產生，是以顯見被告確曾施用海洛因、嗎啡或鴉片類之毒品甚明。

㈢被告雖辯稱可能係因為平日有服用普拿疼云云，然經本院函詢結果，該藥品並未發現服用後會導致尿液呈可待因及嗎啡陽性反應之成分，因此服用上述藥品後，其尿液以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS ）檢測，不會產生嗎啡及可待因陽性反應之結果，有該所106 年2 月13日法醫毒字第10600005330 號函在卷可稽（見本院訴緝卷第57頁），是被告所辯難認屬實，不足採信。

㈣至被告另辯稱可能係甲基安非他命的吸食器有摻到海洛因，伊在燒烤吸食的時候，可能有吸到云云。

惟查，本件扣案之玻璃球吸食器1 個，係被告所有，犯本次施用毒品所用之工具，業據被告供述在卷（見警卷第3 頁；

臺灣高雄地方法院檢察署104 年度毒偵字第1950號卷第10頁），且經警以聯華生技股份有限公司毒物原物多合一測試劑檢驗結果呈安非他命陽性反應，並無第一級毒品海洛因陽性反應，此有毒品初步檢驗報告單、初步檢驗照片存卷可查（見警卷第12頁），被告此部分所辯，亦屬無據，自非可採。

㈤綜上所述，被告所為各項辯解，諒屬事後圖卸之詞，無足採信，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次、97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。

查被告前曾受如事實欄所述之觀察、勒戒及強制戒治處分，於95年2 月20日執行完畢釋放出所；

復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之99年間，因施用毒品案件，經本院以100 年度易字第98號判決判處有期徒刑2 月，嗣經臺灣高等法院高雄分院以100 年度上易字第420 號判決駁回上訴而確定，於100 年9 月20日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，參諸上揭說明，縱其本次施用毒品之時間已在上揭觀察、勒戒執行完畢後5 年之後，仍應依法追訴處罰。

四、按海洛因、甲基安非他命分別列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品及同條項第2款所規定之第二級毒品，禁止持有及施用。

是核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪與同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告所犯上開2 罪間，犯意有別，行為殊異，應予分論併罰。

再被告有前揭事實欄所載之論罪科刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按。

其受徒刑之執行完畢後5 年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，俱為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

五、爰審酌被告前已因施用毒品而經觀察、勒戒執行完畢，再為本案施用毒品犯行，顯未知所戒慎，惟衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，且尚知坦承上開施用第二級毒品甲基安非他命犯行，與其犯罪手段、其智識程度（學歷為高中畢業）、家庭生活狀況（詳本院卷第77頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，就施用第二級毒品甲基安非他命部分，並諭知易科罰金之折算標準。

另就被告所犯上開為得易科罰金之罪所處之刑與不得易科罰金之罪所處之刑，依刑法第50條第1項但書第1款規定，無從併定應執行刑。

嗣本案確定後，被告得依刑法第50條第2項規定，再請求檢察官就前開得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，聲請定應執行刑，併此指明。

六、沒收部分：㈠按刑法第2條第2項業於104 年12月30日經總統以華總一義字第10400153651 號令修正公布，是依修正後刑法第2條第2項，沒收適用裁判時之法律。

又104 年12月17日、105 年5 月27日修正之刑法，與105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例，均自105 年7 月1 日施行，刑法施行法第10條之3第1項、毒品危害防制條例第36條分別定有明文，分別於105 年6 月22日經總統以華總一義字第10500063121 號令、00000000000 號令修正公布，先予敘明。

修正前刑法第34條規定，從刑之種類如下：一、褫奪公權；

二、沒收；

三、追徵、追繳或抵償，惟該條現業經刪除，是修正後之刑法沒收規定，已將沒收定位為刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），本院自得就沒收於主文之宣告另立一項，而無需附屬於各該罪刑項下。

㈡本件扣案之玻璃球吸食器1 個為被告所有，並供其上開施用毒品所用，業據被告供述在卷（見警卷第3 頁；

見警卷第3頁；

臺灣高雄地方法院檢察署104 年度毒偵字第1950號卷第10頁），且經警以聯華生技股份有限公司毒物原物多合一測試劑檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，此有毒品初步檢驗報告單、初步檢驗照片存卷可查（見警卷第12頁），足認該扣案玻璃球吸食器1 個內含極微量之第二級毒品殘留而無法析離，應整體視為查獲之第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併諭知沒收銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第50條第1項但書第1款、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官潘國威到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 4 月 11 日
刑事第四庭審判長法 官 涂裕洪
法 官 麥元馨
法 官 林鈴淑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 4 月 11 日
書記官 張語恬
本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。