臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,105,重訴,14,20161229,1

臺灣屏東地方法院刑事判決 105年度重訴字第14號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人張宏惠
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第2563號），及移送併辦（105 年度偵字第6829號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯非法製造空氣槍罪，處有期徒刑貳年捌月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案空氣槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）及金屬彈珠壹包均沒收。

事 實

一、甲○○明知具殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款之槍砲，非經主管機關許可，不得持有、製造，竟於民國105 年2 月間某日，向露天拍賣網站上真實姓名、年籍不詳之網路賣家，以新臺幣（下同）1 萬3,000元之代價，購入GAMO廠牌JUNIOR HUNTER型號空氣槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）後，於同年3 月29日上午10時30分許為警查獲前某時，於不詳地點，基於製造具有殺傷力之空氣槍之犯意，以將上開空氣槍壓縮氣體之活塞套筒上小孔以硬幣及塑鋼土阻塞以加強氣密之方法，製造具有殺傷力之空氣槍1 支，並藏放於其位於屏東縣○○鄉○○村○○路00號之住處內而非法持有之。

嗣經警於同年3 月29日上午10時30分許，持本院核發之搜索票至其上址住處執行搜索，並扣得上開具殺傷力之空氣槍1 支及金屬彈珠1 包，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理 由

壹、證據能力刑事訴訟法第159條之5 規定「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

經查，本院下列所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，檢察官、被告及其辯護人均知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，迄言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為同意作為證據。

且基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，復經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，並與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，參諸前揭規定，本院認該等傳聞證據，均得作為證據，且俱經依法踐行調查證據程序，自得以之作為本案判斷之依據。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於偵查及本院審理中坦承不諱（見105 年度偵字第2563號卷，下稱偵卷，第5 頁至第6頁、本院卷第23頁背面、第47頁），並有本院105 年聲搜字340 號搜索票、高雄市警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份及現場照片3 張在卷可稽（見高市警刑大偵11字第10570722100 號卷，下稱警卷，第15頁至第17頁、第23頁背面至第24頁），復有上開空氣槍1 支及金屬彈珠1 包扣案可資佐證。

又前揭扣案空氣槍經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及動能測試法鑑定後，鑑定結果略以：送鑑長槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），認係口徑4.5mm 空氣槍，為西班牙GAMO製JUNIORHUNTER型，槍號為00-00-000000-00 ，以彈簧帶動活塞壓縮氣體為發射動力，經以鉛彈測試3 次，其中鉛彈（口徑4.5mm 、質量0.533g）最大發射速度為156.6 公尺／秒，計算其動能為6.53焦耳，換算其單位面積動能為41.0焦耳／平方公分，此有內政部警政署刑事警察局105 年4 月18日刑鑑字第1050030891號鑑定書及所附影像7 幀附卷可參（見偵卷第13頁至第14頁背面）。

再依上開105 年4 月18日刑鑑字第1050030891號鑑定書所載：「（一）依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/ 平方公分，則足以穿入人體皮肉層。

（二）本局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/ 平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。

（三）美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力。」

等節，並審酌扣案之空氣槍經試射結果，單位面積動能既達每平方公分41.0焦耳，業如前述，堪認該空氣槍應足以穿入人體皮肉層，而對人之生命、身體安全造成危害，顯然具有殺傷力無疑，是扣案之上開空氣槍核屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定之空氣槍無訛；

又上開空氣槍送經內政部警政署刑事警察局拆解後，認其壓縮氣體之活塞套筒內側疊有數枚壹元硬幣，經取出5 枚硬幣後，其內仍有壹元硬幣被白色物質黏住致無法取出，另於套筒外側有孔洞亦經白色物質封口等情，亦有內政部刑事警察局105 年8 月4 日刑鑑字第1050046332號函及所附影像10幀在卷可佐（見偵卷第24頁至第25頁背面），核與被告自白改造槍枝之方式相符，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

綜上所述，本案事證明確，被告犯行足堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：㈠按所謂製造行為，除初製者外，尚包括改造在內，亦不論外觀情況或實質內容（兼及增加效用或增強功能）之改變，祇要將原物施加人工，變易其結構，縱僅變動其使用方式，仍然該當，本件被告以上開方式增強空氣槍之射擊動能，當屬製造具有殺傷力槍枝之行為無訛。

是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之製造空氣槍罪。

被告製造具有殺傷力之空氣槍後進而持有之，其持有之低度行為應為製造之高度行為所吸收，不另論罪。

又移送併辦部分（105年度偵字第6829號）之犯罪事實，核與本件起訴之犯罪事實相同，為同一案件，自應由本院併予審理，附此敘明。

㈡次按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定：「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」

，查被告於105 年2 月間購入上揭槍枝，並加以改裝持有，至同年3 月29日即遭為警查獲，其持有之期間尚短，對社會治安之危險性尚屬非鉅，又被告所製造之空氣槍固經鑑定具有殺傷力，然其經試射測得所得數值，經換算單位面積動能為41.0焦耳／平方公分，雖已逾前述足以穿入人體皮肉層而經作為殺傷力判定標準20焦耳／平方公分之數值，，然其發射威力與同屬管制之列之一般制式或改造槍枝發射金屬彈殼子彈相較，尚非強大，復參被告自稱購買空氣槍之動機係為個人把玩（見本院卷第23頁背面），亦無證據證明被告曾持上開槍枝對他人生命、身體法益造成實質損害，是被告之犯罪情節尚屬輕微，爰依上揭規定減輕其刑。

㈢辯護人雖以本案警方原係查緝被告涉犯毒品及持有槍枝案件，且搜索時並未查獲任何製造槍枝工具，偵查人員對於被告製造槍枝與否，並非定有合理之懷疑，是就被告主動供出製造槍枝部分犯行應有自首減刑之適用。

惟按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺（最高法院72年台上字第641 號判例參照）。

經查，前揭扣案具殺傷力之空氣槍，係警方原為偵辦被告施用毒品及持有槍枝案件，持本院核發之搜索票至被告住處搜索因而查獲乙節，有高雄市政府警察局刑警大隊偵查報告、本院105 年聲搜字第340號搜索票及高雄市警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表可按（見105 年度警聲搜字第398 號卷第2 頁、警卷第15頁至第17頁）；

又偵辦員警於扣得上揭空氣槍後，因見其外觀明顯為市售模型長槍，然經初步測試認具殺傷力，而推認該槍顯然經過改、變造，遂對被告詢以槍枝來源及有無改造槍枝行為後，被告始供陳曾對槍枝之氣密功能加以改造等情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊偵查佐黃緒昶105 年12月6 日職務報告1 紙在卷可憑（見本院卷第44頁），足認有偵查犯罪權限之員警於被告自承曾為本案製造具有殺傷力之空氣槍之犯行前，已因該槍枝之外觀與殺傷力初步測試結果顯然不符之客觀依據，而對被告製造槍枝之犯行產生合理之可疑。

又所謂「自首」，係以對於未發覺之罪，向有偵查權限之機關或公務員承認犯罪，並接受裁判為要件。

而具有實質上一罪或裁判上一罪關係之犯罪，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人始就其餘未發覺部分，自動供認其犯行時，即與自首之要件不符（最高法院102 年度台上字第473 號判決意旨參照）。

查被告甲○○係於警員查獲其持有本案空氣槍後，始供稱其有改造該槍之犯行，依上開說明，即與自首之要件不合。

綜上說明，本件被告於警詢中所供述自己改造槍枝之行為，本院認與刑法第62條規定之要件尚屬有間，自無從依該規定減輕其刑，附此敘明。

㈣爰審酌被告甲○○基於供己把玩之目的，製造具有殺傷力之槍枝並持有之，行為殊值非難，又查被告前因公共危險等案件經本院裁定施以感化教育後，復經本院裁定停止執行，並於所餘執行期間內付保護管束，卻未珍惜自新機會，因於保護管束期間內多次施用毒品，於105 年1 月4 日再經本院裁定撤銷保護管束，令入感化教育處所施以感化教育；

詎被告甫經撤銷保護管束，竟旋於同年月30日因行車糾紛而持模型長槍及塑膠子彈射擊並持該槍毆打他人，復於同年2 月間再行購入空氣槍加以改造而違犯本件製造具殺傷力之空氣槍犯行等情，有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院104 年度聲撤字第17號裁定及臺灣屏東地方法院檢察署檢察官105年度調偵字第171 號不起訴處分書可參，顯見其未能自前揭偵、審及感化教育等歷程中記取教訓，素行難謂良好；

兼衡其自始坦承犯行之犯後態度，所製造之空氣槍雖具殺傷力，然威力尚屬非鉅，持有槍枝之期間亦不長，暨其以硬幣及塑鋼土加強槍枝氣密之改造手段，並考量被告行為時僅19歲之年齡及高中肄業之智識程度、小康之經濟情況（見警卷第3頁調查筆錄受詢問人欄之記載）與其家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。

㈤至辯護人雖以被告坦承犯行且犯罪情節輕微等語，為被告請求為緩刑之宣告，然被告本件所犯為最輕本刑為5 年以上有期徒刑之罪，縱經本院依槍砲彈藥刀械管制療條例第8條第6項規定減輕其刑後，其法定刑仍為2 年6 月以上，與刑法第74條第1項規定受2 年以下有期徒刑宣告，且認以暫不執行為適當者，得宣告緩刑之要件不合，是本件自無從為緩刑之諭知，併此敘明。

三、末按刑法關於沒收之規定，於104 年12月30日修正公布，並於被告行為後之105 年7 月1 日起施行，且應適用裁判時法，刑法第2條第2項及刑法施行法第10條之3第1項規定甚明，故本案關於沒收部分，應一律均適用修正後刑法沒收之規定，不生新舊法比較之問題，先予敘明。

查扣案之空氣槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍枝，不得非法持有，故為違禁物甚明，是依修正後刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應宣告沒收。

至扣案之金屬彈珠1 包，為被告所有，且係被告用以裝填於本案改造槍枝內試射所用，業據被告於本院審理中供陳甚明（見本院卷第24頁），自屬供被告犯罪所用之物，亦應依刑法第38條第2項為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第6項，刑法第11條前段、第2條第2項、第42條第3項、第38條第1項、第2項，判決如主文。

本案經檢察官先文到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 12 月 29 日
刑事第二庭 審判長法 官 潘正屏
法 官 簡光昌
法 官 王筱維
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 12 月 29 日
書記官 蘇小雅
附錄本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。