臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,106,原訴,19,20180622,1

臺灣屏東地方法院刑事判決 106年度原訴字第19號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 杜政寬

上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第4839 號），本院判決如下：

主 文

杜政寬犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑陸年。

事 實

一、杜政寬於民國105 年4 月5 日晚間9 時許，在屏東縣○○市○○路00號之「永新公園極限運動場」內設置之變電箱前空地，因欲向陳明興索酒飲用遭拒而心生不滿，其主觀上知悉頭部為人體之生命中樞，有主司認知、思考、記憶、語言、精神意識知覺、動作協調等功能之大腦、小腦及調節血壓、呼吸等功能之腦幹等重要器官，並對於若持尖銳物體揮砍及持堅硬物體毆擊他人頭部，除將造成外部皮肉傷外，亦可能傷及腦部組織，導致生理機能嚴重受損或因傷口大量出血而造成他人死亡之結果一事有所認識及預見，竟仍基於即令發生死亡結果仍不違背其本意之殺人不確定故意，先持不詳之人所有之西瓜刀1 把，向陳明興頭部揮砍1 刀後，再持當場拾取之鐵管1 支及磚塊1 個，接續毆打陳明興之頭部及手部，致陳明興因而受有右側慢性硬膜下血腫、左側顏面至左眼窩深部撕裂傷併顏面神經損傷（約15公分）、頭皮及顏面多處撕裂傷、右側遠端橈骨骨折等傷害，並逕自離開現場。

嗣經屏東縣政府消防局救護人員於翌（6 ）日上午5 時26分許接獲通報後到場處理，並於同日上午5 時46分許，將陳明興送至衛生福利部屏東醫院（下稱屏東醫院）救治，始倖免於難。

二、案經陳明興訴由屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力㈠被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 定有明文。

是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，性質上屬傳聞證據，且一般而言，多未作具結，其所為之陳述，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述，除以具備任意性為必要條件外，並具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2 規定，例外認為有證據能力。

另所謂「前後陳述不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之陳述有所矛盾不符，導致應為相左之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內，並應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。

又「證明犯罪事實之存否所必要」，係指因無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性；

只要認為該陳述係屬與犯罪事實存否相關，並為證明該事實之必要性即可。

而所稱之「具有較可信之特別情況」，乃指相對之可信，亦即被告以外之人先前陳述之背景具有特別情況，比較審判中陳述之情況為可信者而言，立法政策上並未有類型上較可信之特別情況的列舉或例示明文，其內涵完全委之法院就個案主客觀的外部情況，凡足以令人相信該陳述，虛偽之危險性不高，另綜合該陳述是否受到外力影響，陳述人之觀察、記憶、表達是否正確等各項因素，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為審酌判斷（最高法院99年度台上字第8255號、100 年度台上字第1296、5753、7112號、101 年度台上字第2628號判決可資參照）。

經查：證人即告訴人陳明興於警詢時之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬刑事訴訟法第159條第1項所定不得作為證據之傳聞證據，依前開法文規定，本應認不得作為證據使用。

然經對照證人陳明興於警詢及本院審理時之證述，其於警詢時就案發前後經過之證述顯較其嗣於本院審理時為詳盡，復衡諸證人陳明興係於105 年4 月6 日發生本案後之同年5 月21日即接受承辦員警詢問，距案發時間甚近。

較之於此，其嗣於107 年3 月21日於本院審理時以證人身分接受詰問時，則已距本案發生時間逾2 年之久。

證人陳明興於警詢時對案發情形之記憶應較清晰，此觀證人陳明興於本院審理時言及其對案發時尚有何人在場等細節已因時間久遠無法記憶清楚即明（見本院卷第71頁背面）。

復查無證人陳明興於警詢時之證述有受不正方式對待，其於警詢時之證述應係出於其等自由意識下所為。

是以，證人陳明興警詢中所為陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦難期待證人陳明興再就案發細節記憶清楚而為證述，是其等於警詢時之陳述，要為本案證明犯罪事實所需。

從而，證人陳明興於警詢時之陳述，合於上揭法文所定例外具有證據能力之要件，自得作為證據。

㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，為刑事訴訟法第159條之1第2項所明定，而考諸刑事訴訟法第159條之1第2項規定之立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊筆錄之證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其證據適格。

被告如未釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須就該例外情形而為舉證，法院亦無庸在判決中說明無例外情形存在之必要。

又此條項所稱顯然，係指從卷存資料作形式觀察，至為顯著，無待更查，已足判定；

所謂不可信之情況，則從信用性著眼，例如由筆錄內容，或相關錄音、錄影資料檢視、播放，存有強暴、脅迫、非法利誘等不正情形之文字、音聲、影像。

此種除外情況是否存在，因尚不涉及被訴實體認定之事實，僅以自由證明即足，被告或其辯護人雖可主張，但須約略釋明，不能憑空一概否定，法院就此爭議，當依卷內訴訟資料判斷之，非謂當事人一有爭執，即應排除其證據之適格（最高法院100 年度台上字第5796號、102 年度台上字第1203號判決）。

查被告杜政寬及辯護人雖主張證人陳明興、潘春得於偵訊時之證述均屬傳聞證據，應無證據能力等語（見本院卷第37頁背面），惟並未舉證釋明該等證述有何客觀上顯不可信之情形，而查前揭證人接受檢察官訊問時之證述均經具結，形式上並無任何顯不可信之情況，揆之上揭法文及判決要旨，前揭證人之陳述，均具證據能力，且經本院於本院審理時提示該等偵訊筆錄並告以要旨，依法踐行證據調查程序，自得以之作為本案判斷之依據。

㈢另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦有明定。

查本件檢察官、被告杜政寬及其辯護人除上開符合傳聞例外部分外，就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。

其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面規定，亦具證據能力。

㈣至被告及辯護人雖另主張證人潘春得於警詢中所述屬傳聞證據而無證據能力，然證人此部分所述未據本院引為認定被告犯罪事實之證據，自毋庸贅述其證據能力，併此敘明。

貳、實體部分

一、訊據被告矢口否認有何殺人未遂之犯行，於本院107 年5 月23日審理時辯稱：我有拿（鐵管）可是沒有打到陳明興云云（見本院卷第116 頁），於該次審理前則係辯稱：我有持鐵管打陳明興，但只是出於傷害的意思，我沒有拿西瓜刀砍他，也沒有殺人犯意。

辯護人則為被告辯護稱：被告僅持鐵管打傷被害人腳部，並未持西瓜刀及磚塊攻擊被害人之頭部或臉部，且被告與被害人前無仇隙，當無殺害被害人之動機等語。

經查：㈠被告與於105 年4 月5 日晚間9 時許，在屏東縣○○市○○路00號之「永新公園極限運動場」內設置之變電箱前空地處，因欲向陳明興索酒飲用遭拒而心生不滿，遂持西瓜刀揮砍陳明興頭部，又持鐵棍及磚塊接續毆打陳明興頭部及手部，造成陳明興因而受有右側慢性硬膜下血腫、左側顏面至左眼窩深部撕裂傷併顏面神經損傷（約15公分）、頭皮及顏面多處撕裂傷、右側遠端橈骨骨折等傷害之事實，業據證人即告訴人陳明興於警詢及偵查中證稱：我於105 年4 月5 日與潘春得及綽號阿杜之杜政寬、綽號阿輝之人及其他遊民一起領飯後，就在屏東市○○路00號永新公園極限運動場變電箱前喝酒，喝到大約晚間9 時許時，小杜跟我要酒喝，我說沒有了，大約10分鐘左右後他又跟我要酒，我又跟他說沒有酒了，我跟小杜發生口角後，小杜就拿刀子往我的頭部砍了3 、4 刀，又拿磚塊往我的臉上砸，又拿鐵棍打我的臉，當時我流了很多血，我醒來的時候已經在醫院了，當時沒有其他人一起傷害我，持刀、磚塊及鐵棍打我的人就是杜政寬，受傷當下杜政寬應該沒有叫救護車前來救護，我也沒有前往就醫，是天亮了我朋友來找我，看我滿身是血才打電話叫救護車等語（見警卷第7 頁至該頁背面；

偵卷第21至22頁）；

於本院審理中則證稱：案發當天被告跟我要酒喝，我說我沒有酒，他就拿刀殺我，被告第一個是拿刀砍我的臉，然後再用鐵管跟磚頭打我的腳，然後我就暈倒了，醒過來的時候人已經在屏東省立醫院等語（見本院卷第71頁背面至72頁背面），並有屏東醫院診斷證明書、緊急救護案件紀錄表、屏東縣政府消防局救護紀錄表各1 份、蒐證照片4 幀、屏東醫院105年7 月18日屏醫醫政字第1050002116號函及所檢附之該院急診外傷病歷、急診護理紀錄表、病患檢驗總表各1 份及傷勢照片7 幀在卷可按（見警卷第16頁；

偵卷第46至47、60至67頁）。

㈡被告固以前詞置辯，然查：⒈被告曾持西瓜刀砍傷告訴人頭部之事實，迭據告訴人於警詢、偵查及本院審理中證述一致，且告訴人所受傷勢中之左側顏面至左眼窩深部撕裂傷併顏面神經損傷約15公分之傷口形狀為橫向狹長直線裂傷，有前揭傷勢照片2 幀可佐（見偵卷第66頁右方），核與西瓜刀之刀刃呈狹長、筆直之物理形態相符，且經臺灣屏東地方檢察署檢察官囑託法務部法醫研究所進行鑑定結果，亦認告訴人此部分傷勢與遭持西瓜刀揮砍之情形一致，有法務部法醫研究所105 年11月4 日法醫理字第10500049780 號函及所檢附之法醫文書審查鑑定書各1 份在卷可按（見偵卷第84至87頁），另經本院依職權函詢衛生福利部屏東醫院之結果，亦同認告訴人此部分傷勢較可能為以西瓜刀攻擊所造成，此有該院107 年4 月23日屏醫醫政字第1070000791號函及所檢附之病歷查詢回覆單各1 份附卷可參（見本院卷第102 至103 頁）。

加以本件案發現場確遺留有西瓜刀外包裝1 個，有蒐證照片1 幀在卷可參（見警卷第17頁下方），均足見告訴人上開指訴並非無據，從而，告訴人當時確遭被告持西瓜刀揮砍頭部，至其受有左側顏面至左眼窩深部撕裂傷併顏面神經損傷約15公分傷害之事實，堪以認定。

就被告曾持鐵棍毆打告訴人乙情，除經告訴人指訴如前外，亦據證人即在場之潘春得於偵查中證稱：我認識陳明興及杜政寬，當天我有看到杜政寬拿鐵管打陳明興等語（見偵卷第23頁），核與被告於本院準備程序中自承其當日曾與告訴人發生言語及肢體衝突，並持鐵管攻擊告訴人等情均相一致（見本院卷第37頁至該頁背面），自足認屬實。

至被告雖否認曾持磚塊毆打告訴人，然告訴人於警詢、偵查及本院審理中均指稱曾遭被告持磚塊毆打，且就告訴人所受傷勢中右前額撕裂傷之傷痕以觀，其傷口整體略呈左傾之「Y 」字形，裂傷邊緣呈較不規則形狀並有相當深度，非僅表淺之傷害（見偵卷第66頁左方照片），核其傷口型態與遭稍具鈍角之硬物敲擊之傷口較為相符，而與告訴人前揭遭屬銳器之西瓜刀劃傷所造成之左側顏面撕裂傷所呈現之工整長型傷口型態及一般以棍棒毆打造成之挫淤傷痕均有不同，是告訴人此部分傷勢與其所述遭被告以磚塊毆打乙情要屬一致，足見告訴人所述非無可採。

⒉按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。

又人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。

且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。

此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。

故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致（最高法院92年度台上字第4387號、100 年度台上字第4159號判決要旨參照）。

辯護人雖為被告辯護稱：告訴人於警詢及偵查中固均證稱被告係自其騎乘之腳踏車上拿取西瓜刀，及曾遭被告持磚塊砸其臉部等語，然又於審理中改稱被告係將西瓜刀藏在身上，且先證稱僅有看到被告持刀，又改稱被告當時除持刀砍其臉部外，尚有持磚塊砸其腳部，鐵管部分則不曉得等語，其證述前後顯有不一，是就被告是否曾持西瓜刀、磚塊等物攻擊告訴人均甚有疑等語，然自告訴人歷次證述內容以觀，其於距案發時間較近之105 年5月及7 月間接受警詢及偵訊時，對被告當時持西瓜刀揮砍其頭部，又持鐵棍毆打其臉部及手部，再持磚塊砸其臉部等情所述前後要屬一致（見警卷第7 頁至該頁背面；

偵卷第21頁），而其於107 年3 月21日於本院審理程序中到庭為證時，距本件案發時已經過2 年餘，已難苛求其於審判詰問中，就案發細節尚能清楚記憶，況告訴人於本案案發時既係突遭被告持西瓜刀、鐵棍及磚塊等物攻擊其頭、臉部且傷勢非輕，更難苛求其於倉皇閃避之間，仔細分辨究係遭被告持何物品以何先後順序攻擊其身體何處，惟就告訴人歷次證述情節作整體觀察，尚無存在重大顯著足以動搖基本事實之矛盾或明顯不合理之瑕疵可指，縱其等就枝節方面尚有些許不符，然其就基本事實之陳述，既與真實性無礙，依上開說明，仍值採信。

綜上所述，被告雖於本院審理中辯稱其當時僅持鐵棍攻擊，且並未擊中告訴人云云，然其所辯除與先前曾自承有持鐵棍毆打告訴人身體等語顯有矛盾外，亦與告訴人陳明興、證人潘春得上開證述情節不合，復與告訴人所受傷勢不符，是被告所辯顯係事後卸責之詞，自不足採。

被告確於上開時、地接續持西瓜刀、鐵棍及磚塊等物攻擊告訴人頭、臉部，並致告訴人受有前開傷害等事實，均堪認定。

⒊至卷附上開法務部法醫研究所鑑定結果雖另以：「其他以鐵棍、磚塊砸其臉部，若的確有達到臉部的傷勢應較嚴重，而且極易造成顱骨骨折，故研判若確認有用鐵棍、磚塊砸其臉部，則可能分別有雙平行軌道、擦傷或挫裂傷特徵，但本案似無明顯擦傷或挫裂傷痕，較不支持此類凶器之形態傷；

其他輕度右側硬腦膜下腔出血合併血塊造成大腦中線偏移之傷勢，並無在右頭部有明顯挫傷，較可能為跌倒時撞擊枕部造成右側大腦於右額顳頂枕區有急性硬腦膜下腔出血之結果」等語（見偵卷第87頁），惟以鐵棍、磚塊攻擊臉部所造成傷勢之嚴重程度及是否造成顱骨骨折之結果，衡情應與下手輕重、毆擊位置、被害人是否曾予閃躲或阻擋等因素均有關聯，非僅與所用之器械相關，且該鑑定意見中就告訴人所受上開左前額撕裂傷部分傷勢之可能成因及是否足以排除係以磚塊攻擊造成等情亦均未敘及，是其所為上開告訴人所受傷勢較不支持鐵棍、磚塊所造成之結論，似嫌速斷；

又告訴人上開右額外傷部位核與其所受右額顳頂枕區急性硬腦膜下腔出血傷勢之相對位置並無明顯不符，然鑑定意見卻以告訴人「並無在右頭部有明顯挫傷」乙情為據，推論其所受之硬腦膜下腔出血傷勢較可能係跌倒所致云云，其認定所憑之基礎事實與告訴人實際上於右前額部位受有上開撕裂傷之事實顯有未合，自難遽採。

從而，此部份鑑定結論尚無法動搖本院前揭認定，併予敘明。

㈢按刑法殺人未遂與傷害罪之區別，端在以加害人於行為之初有無戕害他人生命之故意為斷，至於殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處所是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何，及與被害人是否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷（最高法院47年台上字第1364號判例及84年度台上字第3179號、85年度台上字第1608號、87年度台上字第3123號判決意旨可資參照）。

又按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意（確定故意），行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意（不確定故意），二者雖均為犯罪之責任要件，但犯罪態樣並不相同。

凡對於犯罪事實已有認識，並希望其發生者為直接故意；

而結果發生之蓋然性高，行為人對之已有預見而仍容任其發生者，則為不確定故意。

經查：⒈就被告及告訴人於上開時、地發生口角及肢體衝突之成因，告訴人於警詢、偵查及本院審理中一致證稱係因被告向其索酒飲用不成所致，此情雖為被告於本院準備程序時所否認，然自其所陳已忘記與告訴人爭執之原因為何等語（見本院卷第37頁背面），亦足見被告於告訴人之間應無宿怨或曾因特定事件產生深仇大恨，是尚難認定被告確係基於殺人之直接故意出手攻擊告訴人。

⒉頭部為人體最重要部位，有主司認知、思考、記憶、語言、精神意識知覺、動作協調等功能之大腦、小腦，及調節血壓、呼吸等功能之腦幹等重要器官，倘頭部遭重力攻擊，尤以刀刃尖銳鋒利之西瓜刀揮砍攻擊及持質地堅硬之鐵棍、磚塊毆擊，會造成頭骨出血，破裂、休克、顱內出血壓迫腦部器官，並極有可能導致死亡。

此為一般心智正常之人所能知悉之常識，以被告案發時為33歲之成年人及國中畢業之教育程度，其對於前揭事理，當無不知之理，然查告訴人因遭被告持西瓜刀揮砍頭部而受有左側顏面至左眼窩深部撕裂傷併顏面神經損傷（約15公分）之傷害外，並同時造成告訴人左眼眶骨骨折，另持磚塊、鐵管等硬物攻擊告訴人頭、臉部，亦致其受有右額顳頂枕區急性硬腦膜下腔出血合併血塊造成大腦中線偏移等情，有上開屏東醫院105 年7 月18日函文所檢附之病患檢驗總表1 紙可證（見偵卷第68頁背面），自告訴人眼眶骨因遭被告持刀揮砍而骨折乙情，可知被告當時揮砍力道之大，被告復接續持硬物攻擊告訴人相對脆弱之頭部，除表面皮肉傷外，更已致告訴人顱內出血而壓迫腦部組織，又經本院函詢屏東醫院，該院回覆結果略以：病患當時已意識不清（E3V4M5~6），依其生命徵象及抽血報告血紅素10.6g ／dl有貧血情形，因撕裂傷口有持續出血現象，故有失血過多導致生命危險之可能等語，有前開該院107 年4 月23日函文檢附之病歷查詢回覆單1 紙可參（見本院卷第103 頁），是自被告所受上開傷勢之大小、深度、部位等客觀情狀，再佐以告訴人若未經及時送醫救治，確實可能因失血過多死亡之受傷情形，均足徵被告下手揮砍、毆打告訴人時之力道甚猛，主觀上對其所為可能造成告訴人死亡之結果，當有認識、預見，猶放任而為，堪認被告主觀上應有即令告訴人因而死亡，亦不違背其本意之殺人之不確定故意，被告辯稱其僅有傷害之犯意云云，要屬避就之詞，不足採信。

綜上所述，被告殺人未遂之犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑㈠核被告前揭所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。

又按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例參照）。

是本件被告就同一殺人未遂犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，應僅成立一個殺人未遂罪名，蓋接續犯於犯罪行為完畢之前，其各個舉動與該殺人罪之構成要件相符，但被告主觀上係以其各個舉動僅為全部犯罪行為之一部，而客觀上，亦認係實施一個犯罪，是以僅成立一個殺人未遂罪。

㈡被告前於101 年間因違反森林法案件，經臺灣高等法院高雄分院以102 年度上訴字第571 號判決判處有期徒刑8 月，經上訴後，由最高法院以102 年度台上字第5175號判決駁回上訴而確定；

於102 年間因竊盜案件，經本院分別以102 年度原易字第33號、103 年度原易字第19號判決，各判處有期徒刑7 月、8 月確定。

上開各罪嗣經本院以103 年度聲字第1224號裁定應執行有期徒刑1 年8 月確定，經入監執行，於103 年12月30日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄104 年4 月30日假釋期滿未經撤銷等情，有被告之臺灣高等法院前案紀錄表1 份在卷可稽（見本院卷第8 至19頁），被告於徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

另被告著手於殺人行為之實行，而未發生死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並與前揭累犯加重規定依法先加後減之。

㈢刑法第19條規定適用部分被告固於本院準備程序中辯稱：其行為時因飲酒已意識不清等語；

辯護人亦為被告辯護稱：被告行為時因飲用酒類導致辨識行為違法及依其辨識而行為之能力均較一般人顯著減低，請依法減輕其刑等語。

然查，被告前於警詢及偵查中均未曾提及其當時有酒醉甚或因而失去意識等情，其於本院審理中始以此情置辯，真實性非無可疑，且依被告於本院審理時辯稱其當日雖有持鐵管攻擊告訴人，但未針對重要部位攻擊，且並未打到告訴人，亦未曾持西瓜刀、磚塊等物攻擊告訴人；

及與告訴人發生完衝突後就離開現場等節（見本院卷第37頁至該頁背面、第116 頁），足見被告就案發過程要非全無記憶，佐以被告上開持以攻擊告訴人之西瓜刀、鐵棍等物均未經到場處理之員警加以查扣，足見被告於案發後尚知將所用兇器攜離現場以避免遭警方查緝，難認被告於本院審理中所辯其於案發時係陷入意識不清之狀態乙情屬實。

從而，被告於犯案前縱有飲酒，然衡酌上開各情，應認其對於外界人事之判斷能力及控制行為之能力，並無較諸常人顯然減退之情事，尚未達於刑法第19條第1 、2 項所規定之行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或行為時因前開原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之程度，要無適用刑法第19條規定減輕其刑之餘地，併此敘明。

㈣爰審酌被告不思以理性方式解決紛爭，僅因細故即持動輒西瓜刀揮砍及持鐵棍及磚塊毆打告訴人，導致告訴人受有前揭傷勢，足見其缺乏對他人生命、身體法益之尊重，所為誠屬不該；

然衡酌被告與告訴人並無宿怨，係因偶然之口角糾紛，始基於殺人之不確定故意而為本案犯行，與事先籌畫、執意置人於死之情形尚有不同；

併考量告訴人因被告本案犯行而受有上開傷勢，然經送醫救治後幸未致生死亡結果之犯罪所生損害情形；

暨被告自陳學歷為國中畢業之智識程度及家庭經濟狀況勉持之生活狀況、前於97至99年間因公共危險、竊盜、恐嚇等案件經判處罪刑之素行及其犯罪之動機、手段、所受之刺激等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收部分按被告行為後，刑法關於沒收之相關規定於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，依刑法施行法第10條之3 規定，自105 年7 月1 日開始施行；

而刑法第2條第2項明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。

準此，本件有關沒收部分，自應適用刑法於105 年7 月1 日施行之相關規定。

又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，104 年12月30日修正公布之刑法第38條第2項前段定有明文。

查被告持以攻擊告訴人之西瓜刀1 把、鐵棍1 支及磚塊1 個等物均未扣案，且均據被告於本院審理中否認為其所有之物，爰不予宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項，判決如主文。

本案經檢察官吳政洋提起公訴，檢察官先文、吳紀忠到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 6 月 22 日
刑事第二庭 審判長法 官 潘正屏
法 官 黃柏霖
法 官 王筱維
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 6 月 26 日
書記官 蕭雅芳
附錄本判決論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。