臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,106,簡,648,20170920,2

臺灣屏東地方法院刑事簡易判決 106年度簡字第648號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 劉曜華
被 告 鄭亦傑
上列被告等因恐嚇取財等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第5922號、第5969號、105 年度偵字第3387號、第3388號），於本院受理後（105 年度訴字第186 號），被告自白犯罪，經本院裁定逕以簡易判決處刑，判決如下：

主 文

劉曜華共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年，並應自本判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣壹萬元。

未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

鄭亦傑共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年，並應自本判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣壹萬元。

事實及理由

一、事實：陳宥任（其所涉犯賭博罪部分，業經臺灣高雄地方法院於民國106 年2 月24日判決罰金新臺幣〈下同〉2 萬元確定）於103 年12月17日前某時，欲在職業棒球簽賭網站賭博財物，遂向友人鄭亦傑表達此意，鄭亦傑向友人許書剛（本院另行審結）告知上情後，鄭亦傑、許書剛、劉曜華與身分不詳之不知名職業運動球賽簽賭網站經營者竟共同基於意圖營利而提供賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，先由劉曜華於103 年12月17日某時，在「大發網」網路討論區內，以劉曜華名義取得不知名之職業運動球賽簽賭網站之網址、帳號、密碼（網址、帳號及密碼均詳卷），該網站賭博方式為不特定賭客自行使用網路，以該網站所提供之網址、帳號、密碼進入前揭網站之虛擬公共場所內賭博財物，以運動球賽之比賽結果作為簽注之標的，不特定之賭客如押中獲勝之球隊，網站再依賠率比例賠付彩金，若未押中，則全部押注金即悉歸網站經營者所有，劉曜華旋透過許書剛、鄭亦傑，將上開網址、帳號、密碼交予陳宥任，並由鄭亦傑負責出面向陳宥任收取應付之賭資，鄭亦傑、許書剛再依照陳宥任下注之金額，約定從中獲取不等比例之佣金，佣金外之剩餘款項均交予劉曜華，以此方式而營利。

陳宥任取得上開網址、帳號、密碼後，自103 年12月17日起至103 年12月28日止，在高雄市○○區○○○路000 號5 樓居所內，使用其所有之電腦連結網際網路，以上開帳號、密碼登入該網站後，陸續押注12次，陳宥任把玩結果累計須賠付該網站10萬9205元，但陳宥任僅交付其中7300元予鄭亦傑代為轉匯予許書剛，由許書剛匯款其中1000元予鄭亦傑，作為佣金，案發後鄭亦傑已全數返還陳宥任，許書剛又將其中賭資6000元（未扣案）匯款予劉曜華，其餘賭債10萬1905元陳宥任則無力償還。

二、本件證據，除補充被告劉曜華、鄭亦傑2 人於本院審理及訊問中之自白（見本院訴字卷二第9 頁至第10頁、第19頁）、同案被告許書剛於本院審理及訊問中之自白（同卷第9 頁、第19頁）及陳宥任之臺灣高等法院被告前案紀錄表及另案判決（見本院簡字卷第37頁至第39頁），餘與檢察官起訴書之記載均相同，茲引用之（如附件）。

三、論罪科刑：

（一）按刑法第268條意圖營利聚眾賭博罪，所謂「聚眾」，是指聚合多數人而言，不僅指不特定之多數人，且包括特定之多數人在內。

是所謂「聚眾賭博」，係指聚集多數人參與賭博之行為，且縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博者，例如職棒簽賭、六合彩組頭以電話、傳真、網路之方式供人簽賭之行為，亦屬之。

又刑法第268條所稱「供給賭博場所」，係指提供特定處所供人從事賭博行為而言，只要有一定之場所供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之，不論電話、傳真、網路，均可為傳達賭博之訊息，例如營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式不同，並不影響其犯罪行為之認定（最高法院94年度台非字第265 號判決意旨參見）。

本件被告劉曜華在「大發網」網路討論區內向不知名之職業運動球賽簽賭網站經營者取得該網站之網址、帳號、密碼（網址、帳號及密碼均詳卷），以該網站所提供之網址、帳號、密碼進入前揭網站之虛擬公共場所內以運動球賽之比賽結果作為簽注之標的賭博財物，賭客如押中獲勝之球隊，網站依賠率比例賠付彩金，若未押中，全部押注金即悉歸網站所有，揆諸前揭說明，亦屬供給賭博場所之行為；

而該賭博網站提供帳號、密碼供不特定人前往賭博，亦屬聚眾賭博之行為。

被告劉曜華向賭博網站經營者取得帳號、密碼後，透過被告鄭亦傑、許書剛2 人，將上開網址、帳號、密碼交予陳宥任，並由被告鄭亦傑負責出面向陳宥任收取應付之賭資，被告鄭亦傑、許書剛2 人再依照陳宥任下注之金額，從中獲取不等比例之佣金，自有圖利提供賭博場所及圖利聚眾賭博之犯行，是核被告劉曜華、鄭亦傑2 人前揭所為，均係犯刑法第268條前段之圖利供給賭場罪、同條後段之圖利聚眾賭博罪。

（二）被告劉曜華、鄭亦傑與同案被告許書剛及前揭賭博網站經營者4 人前述圖利供給賭場及圖利聚眾賭博之犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

（三）被告劉曜華、鄭亦傑與同案被告許書剛及前揭賭博網站經營者4 人共同自103 年12月17日某時起至103 年12月28日止，提供上開網站之帳號、密碼及下注權限予陳宥任，供陳宥任至上開網站內賭博財物，其行為具有場所、時間密接性，且反覆、密接侵害同一社會法益，足徵被告劉曜華及鄭亦傑2 人係基於反覆實施進行供給賭場及聚眾賭博之單一決意，在緊密之時間及空間內反覆、持續從事同一犯罪行為，獨立性極為薄弱，故刑法評價上，應將其行為包括視為數個舉動之接續實行，合為接續之一行為予以評價，為接續犯，而各論以一圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪；

被告劉曜華、鄭亦傑2 人前揭所為圖利供給賭場、圖利聚眾賭博犯行，乃係本於一賭博犯意而為之數個舉動，屬法律概念之一行為，渠等2 人均係以一行為觸犯上開2罪名，屬想像競合犯，依刑法第55條規定，各從情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。

（四）爰審酌被告劉曜華、鄭亦傑2 人知悉陳宥任欲賭博財物，先由被告劉曜華向某職業運動球賽簽賭網站經營者取得該網站之網址、帳號、密碼（網址、帳號及密碼均詳卷），以運動球賽之比賽結果作為簽注之標的賭博財物，並透過被告鄭亦傑、同案被告許書剛2 人，將上開網址、帳號、密碼交予陳宥任，由被告鄭亦傑負責出面向陳宥任收取應付之賭資，被告鄭亦傑再依照陳宥任下注之金額，從中獲取1000元之佣金，所為甚有不該；

惟兼衡被告鄭亦傑前無任何犯罪前案紀錄，而被告劉曜華前僅有不能安全駕駛之公共危險案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分確定之前案紀錄，有渠等臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐（見本院訴字卷一第51頁至第53頁），被告劉曜華、鄭亦傑2 人犯後均坦承認罪，態度尚可，仍見悔意，且鄭亦傑事後並將獲得之1000元佣金返還，有被告鄭亦傑提出之LINE對話紀錄截圖影本附卷可參（見本院訴字卷一第133 頁），證人陳宥任亦於偵查中證稱：鄭亦傑沒跟我抽水錢，也沒想跟我拿等語甚明（見偵字第5969號卷第75頁），暨考量被告劉曜華、鄭亦傑2 人之年紀、智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依渠等之資力、職業及社會地位等節，各諭知易科罰金之折算標準。

（五）被告劉曜華、鄭亦傑2 人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有渠等臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可佐（見本院訴字一卷第49頁至第55頁），此次因一時失慮，致罹刑典，事後已知坦認犯行，足徵其悔意，信經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院認以暫不執行其刑為當，爰併予宣告緩刑如主文所示之期間，以啟自新。

又為使被告2 人深切記取教訓，勿再蹈法網，並依同法第74條第2項第4款規定，命被告2 人均應向公庫支付如主文所示之金額及應給付之期間。

又以上為緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款規定，若違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得聲請法院撤銷上開緩刑之宣告，附此敘明。

四、本件被告劉曜華、鄭亦傑行為後，刑法沒收章之條文業經修正公布，於105 年7 月1 日生效施行。

又修正後刑法第2條第2項規定「關於沒收之規定應適用裁判時之法律」，故本件沒收應適用修正後之刑法規定。

按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，修正後之刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第5項分別定有明文。

又按共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，故非僅就自己實行之行為負其責任，並對該犯罪構成要件要素有犯意聯絡範圍內，對於他正犯所實行之行為，亦應共同負責。

而其他正犯持以供犯罪所用之物，本於責任共同原則，如合於沒收規定，亦應為沒收之諭知。

此外，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。

然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。

至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，如一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯並非公平。

所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；

然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自應不予諭知沒收。

經查：

（一）同案被告許書剛經由陳宥任交予被告鄭亦傑轉匯之方式，取得7300元賭資，業據許書剛於警、偵訊中供承無訛（見警卷第4 頁、偵字第5969號卷第19頁），並有中國信託銀行自動櫃員機交易明細表、許書剛華南商業銀行帳號000000000000號帳戶存款往來明細表各1 份附卷可佐（見警卷第93頁、第142 頁），而許書剛將其中1000元交付予被告鄭亦傑作為佣金，其中6000元匯給被告劉曜華，業據被告許書剛於偵查及本院審理中、被告鄭亦傑於本院審理中分別供承甚明（見偵字第5969號卷第28頁、本院訴字卷一第253 頁、第330 頁）。

又被告劉曜華亦坦承收取6000元，雖辯稱該6000元係同案被告許書剛所清償之借款，並非賭資云云，惟此為許書剛堅詞否認，被告劉曜華亦未能舉證提出借貸契約、收據以實其說，是就該6000元部分，仍應認定為賭資，而為被告劉曜華所取得，且無證據可認被告劉曜華有發還陳宥任或轉交其他共犯或上游之情形，故依修正後刑法第38條之1第1項前段及第3項規定，應在被告劉曜華所犯圖利提供賭博場所罪主文項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

（二）至被告鄭亦傑所取得同案被告許書剛轉交之佣金1000元，業經返還陳宥任，業如前述，亦無證據可認被告鄭亦傑有其他犯罪所得，依修正後刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收，附此敘明。

五、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，刑法第268條、第28條、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款，修正後刑法第2條第2項、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之1第5項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，逕以簡易判決處如主文所示之刑。

六、如不服本判決，得於判決書送達之日起10日內，以書狀敘述理由（須附繕本），向本庭提出上訴。

中 華 民 國 106 年 9 月 20 日
簡易庭 法 官 李宗濡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，得於判決書送達之日起十日內，以書狀敘述理由，向本庭提出上訴。
中 華 民 國 106 年 9 月 20 日
書記官 林靜慧
附錄本判決論罪科刑法條全文
中華民國刑法第268條
（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。