臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,106,簡上,82,20170919,1

臺灣屏東地方法院刑事判決 106年度簡上字第82號
上 訴 人
即 被 告 林世峯
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院106 年度簡字第654 號中華民國106 年4 月28日第一審簡易判決（原起訴案號：105 年度偵字第7577號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林世峯明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105 年3 月20日上午10時許，在屏東縣屏東市田寮巷「中正國中」後門，自真實姓名年籍不詳、綽號「矮仔」之成年男子處，以新臺幣（下同）5 千元代價購得第一級毒品海洛因1 包（驗前淨重0.559 公克，驗餘淨重0.549 公克）及第二級毒品甲基安非他命1 包（驗前淨重0.032 公克，驗餘淨重0.020 公克）而持有之。

嗣於同（20）日上午11時25分許，林世峯在屏東縣屏東市○○路000 巷0 號前為警攔查，其在未有偵查犯罪職權之機關或公務員發現其持有第一級、第二級毒品前，即向員警坦承持有海洛因、甲基安非他命，而自首接受裁判，並經警扣得上開海洛因及甲基安非他命，始查悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴，林世峯於原審自白犯罪，原審認宜以簡易判決處刑，不依通常程序，裁定逕以簡易判決處刑。

理 由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、上訴人即被告林世峯於本院審理期日表示對檢察官所提出之被告以外之人於審判外之陳述均同意有證據能力（見簡上卷第54頁），是其縱無刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。

二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、檢察官偵訊、原審及本院審理時坦承不諱，並有屏東縣政府警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表、屏東縣政府警察局屏東分局警員陳泓銘製作之偵查報告各1 份附卷可稽，復有被告所有第一級毒品海洛因一包（驗前淨重0.559 公克，驗餘淨重0.549 公克）及第二級毒品甲基安非他命1 包（驗前淨重0.032 公克，驗餘淨重0.020 公克）扣案可資佐證，又上開扣案之疑似海洛因之白色塊狀粉末1 包（驗前淨重0.559 公克，驗餘淨重0.549 公克）、疑似甲基安非他命之白色結晶1 包（驗前淨重0.032公克，驗餘淨重0.020 公克），分別經送請高雄市立凱旋醫院檢驗結果，白色塊狀粉末1 包檢出第一級毒品海洛因成分，白色結晶1 包檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此有該院報告日期105 年4 月6 日高市凱醫驗字第40332 號、報告日期105 年11月7 日高市凱醫驗字第44351 號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1 份在卷可參（105 年度毒偵字第533 號偵卷第23頁；

105 年度偵字第7577號偵卷第20頁），被告之自白與事實相符，自可採為認定事實之證據。

雖被告於本院審理中辯稱：本件其持有上開一、二級毒品之犯行，應為其另案即本院105 年審訴字第593 號施用第一、二級毒品之犯罪行為所吸收，不另論罪云云。

經查，被告前於105 年3 月19日晚上8 時許至同日晚上10許間之某時，在屏東縣屏東市○○里○○路0 巷0 弄0 號住處，以將海洛因置入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；

另於105 年3 月20日凌晨3 時許，在上開住處，以將甲基安非他命置入燈泡（未扣案）內燒烤吸食之方式，施用第二級甲基安非他命1 次，並經本院於106 年1 月6 日以105 年度審訴字第593 號刑事判決，就施用第一級毒品部分判處有期徒刑六月，就施用第二級毒品部分判處有期徒刑四月，應執行有期徒刑九月，並於106 年2 月3 日判決確定，有上開判決書影本一份及臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，此部分之事實堪以認定。

又本案扣案之上開一、二級毒品係被告於前一日施用海洛因及當日凌晨3 時許施用甲基安非他命後，於105 年3 月20日上午9 時至10時間，在屏東市中正國中後門另行向綽號「矮仔」購買海洛因，甲基安非他命則是買海洛因附送，並非上開施用一、二級毒品犯行後所剩餘等情，業據被告於檢察官偵訊時供述明確（105 年度毒偵字第533 號卷第6頁），是本件被告所持有之第一、二級毒品，係前次施用完後，再另行購入，而非上開施用毒品後所剩餘，自與前次施用毒品無涉，其持有一、二級毒品之犯行係另行基於持有一、二級毒品之犯意所購入，無從為前次之施用一、二級毒品之犯行所吸收至明，被告上開所辯與事實不符，自不足採為對其有利之認定。

綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，不得非法持有。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪、同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。

被告於105 年3 月20日10時許，在屏東縣屏東市田寮巷「中正國中」後門，同時購入第一級毒品及第二級毒品，乃以一行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之持有第一級毒品罪處斷。

被告前因施用第一、二級毒品、詐欺等案件，經本院以98年度訴字第493號判決判處有期徒刑10月、98年度訴字第1475號判決判處有期徒刑1 年、98年度訴字第1256號判決判處有期徒刑1 年、6 月、99年度簡字第413 號判決判處有期徒刑4 月、99年度訴字第100 號判決判處有期徒刑1 年2 月、99年度訴字第973 號判決判處有期徒刑8 月確定，首開5 罪與末2 罪嗣經分別定應執行刑為有期徒刑3 年2 月、1 年8 月，並接續執行，於102 年12月31日假釋出監並付保護管束，迄103 年11月29日保護管束期滿假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論而執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯上開有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

被告犯本案犯行後，在未有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其犯行前，即向警員坦承持有第一級、第二級毒品犯行並接受裁判等情，有上開偵查報告1 份存卷可憑（警卷第1 頁反面），是被告對於未經發覺之犯罪自首而接受裁判，自知所為非是，勇於面對，且因此自首而節省司法資源，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。

四、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第11條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第2項、第55條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段規定，並審酌被告已有施用毒品前科，有上開前案紀錄表1份在卷可憑，仍不知遠離毒品，復持有上開毒品，對其個人身體或社會整體治安均存有潛在之危害至深，惟念其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之數量不多，且犯後坦承犯行，態度良好，復斟酌其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處拘役四十日，如易科罰金，以新臺幣一仟元折算一日之易刑標準；

並敘明扣案之白色塊狀粉末1 包（驗前淨重0.559 公克，驗餘淨重0.549 公克）、白色結晶1 包（驗前淨重0.032 公克，驗餘淨重0.020 公克），分別經送請高雄市立凱旋醫院檢驗結果，白色塊狀粉末1 包檢出第一級毒品海洛因成分，白色結晶1 包檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此有該院報告日期105 年4 月6 日高市凱醫驗字第40332 號、報告日期105 年11月7 日高市凱醫驗字第00000 號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1 份在卷可參（105 年度毒偵字第533 號偵卷第23頁；

105 年度偵字第7577號偵卷第20頁），另用以盛裝上開毒品所用之包裝袋2 只，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋上仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視同本案所查獲之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，均諭知沒收銷燬之，而鑑驗耗損之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，既已滅失，爰均不再行諭知沒收銷燬。

認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。

五、被告上訴意旨認其持有本案一、二級毒品之犯行，應為前案施用一、二級毒品之犯行所吸收， 本件應不另論罪云云。

經查：本件被告所持有之第一、二級毒品，係前次施用毒品後，再另行購入，而非施用毒品後所剩餘，自與前次施用毒品無涉，其持有一、二級毒品之犯行係另行基於持有一、二級毒品之犯意所購入，無從為前次之施用一、二級毒品之犯行所吸收，已經本院認定如前，其猶執前詞指摘原審判決不當，並無可採，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官潘國威到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 9 月 19 日
刑事第四庭 審判長法 官 涂裕洪
法 官 林鈴淑
法 官 麥元馨
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 9 月 19 日
書記官 滕一珍
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。