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臺灣屏東地方法院刑事判決 106年度訴字第129號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 潘志柏
選任辯護人 張景堯律師
被 告 董益明
選任辯護人 黃光宇律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第3814號），本院判決如下：
主 文
丙○○犯如附表一至附表四所示之罪，所處之刑及沒收，各如附表一至附表四主文欄所示。
應執行有期徒刑玖年陸月。
乙○○幫助犯販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。
事 實
一、丙○○、乙○○均明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項所定之第一級毒品及第二級毒品，不得持有及販賣；
又甲基安非他命業經行政院衛生福利部公告列管，屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，不得非法轉讓。
而乙○○因曾向丙○○購買海洛因，故明知丙○○有從事販賣海洛因、甲基安非他命及轉讓禁藥甲基安非他命之行為，竟仍基於幫助丙○○販賣第一級、第二級毒品及轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，轉讓其申辦之門號0000000000號之門號卡予丙○○，阻礙檢、警查緝丙○○，而丙○○獲得乙○○所提供之門號卡後，即以該門號為工具，為下列犯行：㈠丙○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以該門號行動電話為工具，於附表一所示之時間、地點、方式，販賣第一級毒品海洛因予乙○○共2 次。
㈡丙○○另意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以該門號行動電話為工具，於附表二所示之時間、地點、方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予徐輝煌共3 次。
㈢丙○○與甲○○（現由本院通緝中）復共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由丙○○以該門號行動電話與潘玲玉約定交易之細節後，再託由甲○○於附表三所示之時間、地點、方式前往交付毒品並收取價金，而販賣第二級毒品甲基安非他命予潘玲玉1 次，嗣後甲○○再將收得價金新臺幣（下同）3,500 元交付丙○○。
㈣丙○○另基於轉讓禁藥之犯意，以上開門號行動電話為工具，於附表四所示之時間、地點、方式，無償轉讓禁藥甲基安非他命予林志元共2 次。
嗣因檢警對丙○○所使用上開門號實施通訊監察，進而循線查知上情。
三、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
本條之立法意旨在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。
查本件判決所引用被告丙○○、乙○○以外之人於審判外所為陳述，雖均屬傳聞證據，然本件當事人及辯護人對於本判決下列所引用之供述證據其證據能力，於本院準備程序時均明示同意有證據能力（見本院卷第219 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑事訴訟法第159條之5 規定，認均具有證據能力。
二、至本院下列所引用卷內之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人及辯護人於本院亦均未主張排除下列非供述證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋及第159條之4 之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○、乙○○就上開事實均坦承不諱，核與證人徐輝煌、潘玲玉、林志元、證人即被告乙○○警詢及偵訊時證述均大致相符，復有被告乙○○門號0000000000、0000000000號通聯調閱查詢單各1 份（見警卷第12頁、第13頁）、本院104 年度聲監字第288 號、聲監續字第350 號、第389號、105 年聲監續字第98號通訊監察書各1 份（警卷第4 至10頁）、被告丙○○與乙○○104 年6 月25日、104 年7 月13日通訊監察譯文各1 份（警卷第44至47頁）、被告丙○○與徐輝煌104 年6 月26日、104 年6 月15日、104 年7 月16日通訊監察譯文各1 份（警卷第64至66頁）、被告丙○○與潘玲玉104 年6 月26日通訊監察譯文1 份（警卷第104 頁）、被告丙○○與林志元104 年6 月27日、104 年6 月29日通訊監察譯文各1 份在卷可憑（警卷第82至83頁），是被告丙○○販賣第一級、第二級毒品及轉讓禁藥之事實均可認定，被告乙○○幫助被告丙○○之事實，亦可認定。
二、又政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之行為查緝甚嚴，非可公然為之，況海洛因、甲基安非他命分屬第一級毒品、第二級毒品，價格並非低廉，取得亦屬不易，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖等情無違，是被告丙○○確有販賣海洛因、甲基安非他命營利之意圖甚明，是本件事證明確，被告2人之犯行均堪以認定，均應依法論科。
三、論罪科刑㈠被告丙○○部分⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
查被告丙○○為附表四行為後，藥事法第83條第1項業於104 年12月2 日經總統公布修正，於同年月4 日起施行，修正前該項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」
，修正後則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
」，經比較新舊法律，該條文第1項之罰金刑度既經提高，是修正後規定顯未較有利於被告丙○○，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告丙○○行為時法即修正前藥事法第83條第1項之規定。
⒉甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。
而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，93年4 月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金」（嗣於104 年12月2 日修正公布施行，其法定本刑提高為「7 年以下有期徒刑，得併科新台幣5000萬元以下罰金」）。
從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷，要無再適用毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪處斷之餘地（最高法院105 年度台上字第2709號判決參照）。
又行政院於98年11月20日以院臺法字第0980073647號令修正公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，於第2條第1項第2款規定轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至二分之一。
查證人林志元既於偵訊時證稱被告丙○○轉讓之數量僅一粒白米粒大小（見他字卷第141 頁、第142 頁），自難認被告丙○○轉讓淨重已達10公克，自無適用毒品危害防制條例第8條第6項加重處罰規定之餘地，就其轉讓之犯行，均應依藥事法之規定處斷，合先敘明。
⒉核被告丙○○附表一所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，附表二、附表三各次所為，各係犯同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。
附表四所為，各係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
被告丙○○販賣第一級或第二級毒品前、所持有之毒品，其持有之低度行為分別為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
其附表四轉讓禁藥甲基安非他命之行為，既已依藥事法加以處罰，是依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，亦無庸割裂適用毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪予以處罰，復此敘明。
⒊被告丙○○就附表三部分，與共犯甲○○有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
⒋被告丙○○就所犯各次之販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪、修正前藥物法第83條第1項轉讓禁藥罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡被告乙○○部分⒈按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院49年台上字第77號判例參照），查被告乙○○既因曾向被告丙○○購買海洛因，而明知被告丙○○有販賣毒品，仍提供其名下門號0000000000號行動電話之門號卡，有助於被告丙○○與購毒者聯繫。
然過程中並無證據證明被告乙○○有直接參與販賣毒品或轉讓禁藥之構成要件行為，充其量僅足認定係構成要件以外之幫助行為，尚難遽認其與被告丙○○就販賣一、二級毒品或轉讓禁藥之行為有犯意聯絡或行為分擔。
核被告乙○○所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、修正前藥事法第83條第1項之販賣第一級、第二級毒品罪、轉讓禁藥罪之幫助犯。
⒉又被告乙○○以單一提供門號卡之行為，幫助被告丙○○為附表一至附表四之數罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重幫助販賣第一級毒品罪處斷。
㈢刑之加重減輕⒈累犯部分⑴被告丙○○前於98年間，因施用毒品案件，分別經本院以①98年度訴字第569 號判決有期徒刑7 月確定；
及以②98年度訴字第1195號判決有期徒刑9 月、9 月、3 月，應執行有期徒刑1 年6 月確定；
因竊盜案件，經本院以③98年度易字第608 號判決有期徒刑6 月確定；
又於99年間，因竊盜案件，分別經本院以④98年度易字第1020號判決有期徒刑8 月、7月，應執行有期徒刑1 年2 月確定；
及以⑤98年度簡字第1925號判決有期徒刑3 月確定；
因施用毒品案件，分別經本院以⑥98年度訴字第1516號判決有期徒刑6 月（共2 罪）、10月（共2 罪），應執行有期徒刑2 年6 月確定；
以⑦99年度訴字第102 號判決有期徒刑9 月確定，復經本院以99年度聲字第1549號裁定將上開①至④之罪及⑥之罪有期徒刑6 月、10月部分定應執行刑為有期徒刑4 年8 月確定，將上開⑤⑦之罪及⑥之罪有期徒刑6 月、10月部分定應執行刑為有期徒刑2 年確定，其中①至④之罪及⑥之罪有期徒刑6 月、10月部分應執行刑於103 年6 月7 日執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註記錄表各1 份可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑之數罪，均累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑者外，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⑵被告乙○○前因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第794號判決判處有期徒刑1 年確定，又因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第1113號判決判處有期徒刑10月、6 月確定。
上開二案復經本院以99年度聲字第219 號裁定定應執行有期徒刑2 年確定，嗣經假釋出監及撤銷假釋，甫於103 年4 月1 日縮短刑其執行完畢出監，有被告乙○○臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內幫助故意犯本件有期徒刑以上之罪，除就法定本刑死刑、無期徒刑部分不得加重外，應依法加重其刑。
⒉復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。
該規定旨在鼓勵毒販自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有1 次以上之自白者，並不以在檢、警、調之歷次詢問中，全部自白為必要，且不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑（最高法院99年度台上字第4874號判決參照）。
再按所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，與協商程序中一併為法律評價之認罪，並不相同。
被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價上有主張，仍無礙於此項法定減輕事由之成立（最高法院98年度台上字第448 號判決意旨參照）。
經查：⑴被告丙○○於警詢時及本院準備程序時，分別就其販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行坦承不諱，雖被告丙○○一度於偵訊時否認犯行，然被告丙○○既於偵查及審判中各曾坦認其犯行，揆諸上開判決意旨，仍應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（就法定本刑有期徒刑及罰金刑部分先加後減之）。
⑵被告乙○○於偵查中雖曾否認有幫助被告丙○○販賣海洛因之犯意，然被告乙○○既曾於106 年1 月9 日偵訊時供稱：「（你提供門號給丙○○時是否知道他有在賣毒品）知道」、「（提供門號時，知道他賣何種毒品）海洛因」、「（你跟丙○○拿過毒品後，才提供門號給他）是，兩支門號都是」等語（見他字卷第77頁背面），已然供承於明知被告丙○○販毒之情形下，仍提供門號卡予被告丙○○使用，而可認就本件犯行已自白，故仍應就被告乙○○所涉本件犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並就法定本刑罰金刑部分先加後減之。
⒊又被告乙○○僅提供門號卡供被告丙○○使用，未就本案被告丙○○販賣第一級毒品提供其他助力，且無證據被告乙○○有有取得或朋分贓款之犯罪情節，依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑遞減輕其刑，並就法定本刑罰金刑部分先加後遞減之。
⒋另按販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。
經查：⑴被告丙○○雖有為事實一之㈠販賣海洛因之行為，然被告丙○○販賣海洛因之次數僅2 次、對象僅1 人、販賣價格各1,000 元，犯罪情節自難認與販賣或運輸毒品數量單次即達數十公克或數百公克乃至於逾公斤以上之大盤、中盤毒販相提並論，堪認販毒之數量、獲利、次數、對象、模式及情節等，均屬最末端之零售型態。
而被告丙○○上揭販賣第一級毒品罪，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後，減得之最輕本刑猶為有期徒刑15年，是依被告丙○○犯罪情況，實有情輕法重之可堪憫恕之處，爰就被告丙○○所為上揭販賣第一級毒品犯行，依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並依刑法第70條、第71條第1項規定，遞減輕其刑，並就法定本刑罰金刑部分先加後遞減之。
⑵又被告乙○○前揭幫助販賣第一級毒品行為，固助益於被告丙○○與購毒者聯繫，並阻礙檢警追查被告丙○○，然被告乙○○係因一時思慮不周，而未能拒絕被告丙○○之請託，並非主動提供幫助，其惡性顯較從事販賣毒品者為輕，且被告乙○○自始未獲取任何利益，危害程度尚非甚廣，與大量散播毒品之毒販及積極幫助毒販之人相較，顯然有別，是其犯罪情節尚屬輕微，而被告乙○○上揭幫助販賣第一級毒品罪，縱依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第30條第2項規定規定減輕後，減得之最輕本刑猶為有期徒刑7 年6 月，猶屬過重，而有情輕法重之情，爰依刑法第59條之規定遞減輕其刑，並就罰金刑部分先加後遞減之。
⑶又辯護人另請求本院就被告丙○○附表二、三之販賣第二級毒品甲基安非他命部分，依刑法第59條減輕其刑等語。
惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。
此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；
惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。
倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年台上字第744 號判決意旨參照）。
又按販賣第二級毒品者，最輕本刑為7 年以上有期徒刑，毒品危害防制條例第4條第2項定有明文。
而被告丙○○上開販賣犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其法定刑已得減為3 年6 月之有期徒刑，且毒品戕害人身健康，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，影響社會治安，嚴重戕害身心，被告為圖一己私利，無視法律禁令，罔顧他人健康，助長毒品氾濫，本不宜輕縱，又再衡以其販賣之對象、次數、各次販賣價金等情，難認即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重，故並無情輕法重之情形，是就被告丙○○所犯附表二、三之犯行，均不依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
⒌復按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」
旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。
經查：被告乙○○之辯護人雖主張被告乙○○有供出毒品上游即被告丙○○等語，然本件被告丙○○係因證人阮柏森在104 年2 月5 日檢舉被告丙○○販賣第二級毒品，因而聲請本院對被告丙○○所持用門號進行監聽，並依監聽所得詢問購毒者，並查獲上情，有證人阮柏森警詢筆錄2 份及通訊監察譯文各1份在卷可佐（見本院卷第305 頁至第311 頁背面、警卷第4至第10頁、第44至第47頁、第64至第66頁、第82至第83頁、第104 頁），是本件既非因被告乙○○之供述查獲被告丙○○，被告乙○○自無從毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，復此敘明。
㈣量刑部分⒈就被告丙○○部分，爰審酌被告除前開經本院認定構成累犯之犯行外復有多次竊盜及毒品之前案紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，素行非佳，且明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所定之第一、二級毒品，竟無視政府推動之禁毒政策，為貪圖不法利益，販賣海洛因或甲基安非他命予他人，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，甚值非難；
另兼衡其販賣海洛因之次數為2 次、販賣甲基安非他命之次數為4 次、轉讓禁藥次數為2 次，販賣所得自400 元至3,500 元不等，暨其雖於偵訊時一度否認犯行，然終能於本院坦認全部犯罪，態度尚稱良好，及其生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
⒉再按依刑法第50條但書規定不得併合處罰之數罪，於判決確定後，受刑人既得依刑法第50條第2項規定，請求檢察官聲請法院定應執行刑，可見該項請求為被告之權利。
倘被告於法院審理中已為該項請求，如仍拘泥於刑法第50條第2項規定，不予准許，而必待判決確定，始得請求檢察官聲請法院定應執行之刑，徒增勞費，亦非立法本意，故應認該項請求，於法院審理中亦得行使。
基此，裁判確定前犯數罪，而有刑法第50條第1項但書之情形，除被告於法院審理中請求法院，或於判決確定後受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予其選擇權，以符合其實際受刑利益（最高法院105 年度台上字第637 號刑事判決意旨參照）。
本件被告丙○○經本院分別判處得易服社會勞動及不得易服社會勞動之數罪，依刑法第50條第1項第4款原不得合併定執行刑，然被告丙○○既於本院審理時請求本院就其所犯各罪合併定其應執行刑（見本院卷第339 頁），爰就被告丙○○所犯得易服社會勞動及不得易服社會勞動之各罪，合併定其應執行刑如主文所示。
⒊就被告乙○○部分，爰審酌被告前有多次施用毒品之前案紀錄，素行非佳，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐。
又被告乙○○以提供門號卡予被告丙○○，阻礙檢警追查被告丙○○為犯罪手段，涉入程度不深，但助長毒品之流通，惟衡以被告乙○○僅交付門號卡，未積極促成毒品之交易，其幫助之情節尚屬輕微，及被告乙○○於警詢及偵訊時便已坦承客觀事實，復於本院坦承全部犯行，足認尚有悔意，犯後態度尚稱良好等情，暨被告乙○○之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分㈠沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。
被告行為後，於104 年12月30日修正刑法第38條，並增訂38條之1 至38條之3 ，均自105 年7月1 日施行。
修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。
但其他法律有特別規定者，不在此限」、而修正後刑法施行法第10條之3第2項亦規定：「105 年7 月1 日『前』施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。
另犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，於105 年6 月22日修正公布、自105 年7 月1 日施行之毒品危害防制條例第19條第1項分別定有明文，而該條相對於修正後刑法沒收規定，應屬「其他法律有特別規定」而應優先適用，另關於沒收「犯罪所得」部分，因毒品危害防制條例並未另有規範，自仍應回歸適用104 年12月30日修正後刑法之規定。
㈡毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
查未扣案裝載門號0000000000之手機1 支為被告丙○○所有，門號0000000000之門號卡則由被告乙○○轉讓予被告丙○○，此分經被告丙○○、乙○○供承明確（見本院卷第336 頁背面、偵卷第48頁、他字卷第131 頁、偵卷第79頁），而可認定，而該手機及門號卡係供被告丙○○犯附表一至附表三各次販賣第一級毒品、第二級毒品罪，則有通訊監察譯文附卷可佐，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告丙○○所犯販賣第一級、第二級毒品罪項下宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢依第38條之1規定宣告沒收⒈犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，104 年12月17日修正之刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。
另按連帶債務之成立，以法律或契約明定者為限，民法第272條定有明文，而刑事沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；
犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題（最高法院104 年度台上字第2596號判決參照）。
是刑事沒收之相關規定既無創設犯罪行為人應予連帶沒收之效力，自應採取就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解（最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議就同院64年台上字第2613號判例、民國66年1 月24日66年度第1 次刑庭庭推總會議決定㈡不再援用、供參考即同此意旨），合先敘明。
⒉本件被告丙○○附表一至附表二各次販賣毒品所得，雖未扣案，惟既係被告丙○○之犯罪所得，應各依刑法第38條之1第1項規定，於各該犯罪項下，併宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則依同條第3項規定（本件販毒所得既為新臺幣，並無不宜執行沒收之情形）追徵之。
至被告丙○○與共犯甲○○共犯附表三之販賣毒品所得，被告丙○○既自承由其全數取得（見偵卷第49頁），揆諸上開說明，亦應在被告丙○○該次販賣第二級毒品項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時追徵之。
㈣依刑法第38條規定沒收按供犯罪所用之物、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。
經查：未扣案裝載門號0000000000之手機1 支及門號卡均為被告丙○○所有，已如前述，而該手機係供被告丙○○犯附表四轉讓禁藥罪所用之物，復經本院認定如前，是均爰依刑法第38條第2項規定沒收之。
㈤按刑法之沒收，以剝奪人民之財產權為內容，兼具一般預防效果保安處分性質及剝奪不法利得之類似不當得利之衡平措施性質，係對人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。
倘為共同犯罪，因共同正犯相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同原則，有關犯罪所得，應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知；
然幫助犯則僅對犯罪構成要件以外之行為加以助力，而無共同犯罪之意思，自不適用責任共同原則，對於正犯所有因犯罪所得之物，無庸為沒收之宣告（最高法院86年台上字第6278號、89年度台上字第6946號刑事判決要旨可資參照）。
被告乙○○既僅為提供門號卡之幫助行為，而不適用共犯間責任共同原則，且卷內亦無證據足認被告乙○○有因此獲取任何犯罪所得，自無犯罪所得應予宣告沒收之問題，併此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項、第2項、第11條、第28條、第30條、第47條第1項、第55條、第51條第5款、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官陳妍萩到庭職行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 27 日
刑事第六庭 審判長 法 官 莊鎮遠
法 官 施君蓉
法 官 王 廷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 9 月 27 日
書記官 鄭珮瑩
本件論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附表一
┌─┬───┬───┬───┬──────┬───┬────┬──────────┐
│編│交易時│交易對│交易地│交易方式 │種類及│所犯法條│主文 │
│號│間 │象 │點 │ │數量 │及罪名 │ │
│ │ │ │ │ ├───┤ │ │
│ │ │ │ │ │價金（│ │ │
│ │ │ │ │ │新臺幣│ │ │
│ │ │ │ │ │） │ │ │
├─┼───┼───┼───┼──────┼───┼────┼──────────┤
│1 │104 年│乙○○│屏東縣│乙○○與潘志│海洛因│毒品危害│丙○○販賣第一級毒品│
│ │6 月25│ │潮州鎮│柏聯絡表示欲├───┤防制條例│，累犯，處有期徒刑柒│
│ │日13時│ │通潮二│購買第一級毒│1,000 │第4 條第│年拾月。未扣案門號Ｏ│
│ │許 │ │巷34號│品海洛因，雙│元 │1 項販賣│九七四三三二五八Ｏ號│
│ │ │ │被告潘│方於左列時間│ │第一級毒│行動電話壹支（含該門│
│ │ │ │志柏住│、地點見面，│ │品罪 │號SIM 卡壹張）沒收，│
│ │ │ │處附近│由丙○○交付│ │ │如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │海洛因予董益│ │ │或不宜執行沒收時，追│
│ │ │ │ │明，並收取右│ │ │徵其價額。未扣案犯罪│
│ │ │ │ │列價金而完成│ │ │所得新臺幣壹仟元沒收│
│ │ │ │ │交易。 │ │ │，如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │ │收時，追徵其價額。 │
├─┼───┼───┼───┼──────┼───┼────┼──────────┤
│2 │104 年│同上 │同上 │同上 │海洛因│毒品危害│丙○○販賣第一級毒品│
│ │7 月13│ │ │ ├───┤防制條例│，累犯，處有期徒刑柒│
│ │日8 時│ │ │ │1,000 │第4 條第│年拾月。未扣案門號Ｏ│
│ │許 │ │ │ │元 │1 項販賣│九七四三三二五八Ｏ號│
│ │ │ │ │ │ │第一級毒│行動電話壹支（含該門│
│ │ │ │ │ │ │品罪 │號SIM 卡壹張）沒收，│
│ │ │ │ │ │ │ │如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │ │ │或不宜執行沒收時，追│
│ │ │ │ │ │ │ │徵其價額。未扣案犯罪│
│ │ │ │ │ │ │ │所得新臺幣壹仟元沒收│
│ │ │ │ │ │ │ │，如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │ │收時，追徵其價額。 │
└─┴───┴───┴───┴──────┴───┴────┴──────────┘
附表二
┌─┬───┬───┬───┬──────┬───┬────┬──────────┐
│編│交易時│交易對│交易地│交易方式 │種類及│所犯法條│主文 │
│號│間 │象 │點 │ │數量 │及罪名 │ │
│ │ │ │ │ ├───┤ │ │
│ │ │ │ │ │價金（│ │ │
│ │ │ │ │ │新臺幣│ │ │
│ │ │ │ │ │） │ │ │
├─┼───┼───┼───┼──────┼───┼────┼──────────┤
│1 │104 年│徐輝煌│屏東縣│徐輝煌與潘志│甲基安│毒品危害│丙○○販賣第二級毒品│
│ │6 月26│ │潮州鎮│柏聯絡表示欲│非他命│防制條例│，累犯，處有期徒刑參│
│ │日20時│ │省道泗│購買第二級毒├───┤第4 條第│年拾月。未扣案門號Ｏ│
│ │10分許│ │林附近│品甲基安非他│1,000 │2 項販賣│九七四三三二五八Ｏ號│
│ │ │ │某中油│命，雙方於左│元 │第二級毒│行動電話壹支（含該門│
│ │ │ │加油站│列時間、地點│ │品罪 │號SIM 卡壹張）沒收，│
│ │ │ │附近 │見面，由潘志│ │ │如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │柏交付甲基安│ │ │或不宜執行沒收時，追│
│ │ │ │ │非他命予徐輝│ │ │徵其價額。未扣案犯罪│
│ │ │ │ │煌，並收取右│ │ │所得新臺幣壹仟元沒收│
│ │ │ │ │列價金而完成│ │ │，如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │交易。 │ │ │收時，追徵其價額。 │
├─┼───┼───┼───┼──────┼───┼────┼──────────┤
│2 │104 年│同上 │屏東縣│同上 │甲基安│毒品危害│丙○○販賣第二級毒品│
│ │7 月15│ │潮州鎮│ │非他命│防制條例│，累犯，處有期徒刑參│
│ │日20時│ │八大樂│ ├───┤第4 條第│年拾月。未扣案門號Ｏ│
│ │10分許│ │園附近│ │1,000 │2 項販賣│九七四三三二五八Ｏ號│
│ │ │ │ │ │元 │第二級毒│行動電話壹支（含該門│
│ │ │ │ │ │ │品罪 │號SIM 卡壹張）沒收，│
│ │ │ │ │ │ │ │如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │ │ │或不宜執行沒收時，追│
│ │ │ │ │ │ │ │徵其價額。未扣案犯罪│
│ │ │ │ │ │ │ │所得新臺幣壹仟元沒收│
│ │ │ │ │ │ │ │，如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │ │收時，追徵其價額。 │
├─┼───┼───┼───┼──────┼───┼────┼──────────┤
│3 │104 年│同上 │屏東縣│同上 │甲基安│毒品危害│丙○○販賣第二級毒品│
│ │7 月16│ │潮州鎮│ │非他命│防制條例│，累犯，處有期徒刑參│
│ │日12時│ │崙仔頂│ ├───┤第4 條第│年捌月。未扣案門號Ｏ│
│ │20分許│ │某處 │ │400 元│2 項販賣│九七四三三二五八Ｏ號│
│ │ │ │ │ │ │第二級毒│行動電話壹支（含該門│
│ │ │ │ │ │ │品罪 │號SIM 卡壹張）沒收，│
│ │ │ │ │ │ │ │如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │ │ │或不宜執行沒收時，追│
│ │ │ │ │ │ │ │徵其價額。未扣案犯罪│
│ │ │ │ │ │ │ │所得新臺幣肆佰元沒收│
│ │ │ │ │ │ │ │，如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │ │收時，追徵其價額。 │
└─┴───┴───┴───┴──────┴───┴────┴──────────┘
附表三
┌─┬───┬───┬───┬──────┬───┬────┬──────────┐
│編│交易時│交易對│交易地│交易方式 │種類及│所犯法條│主文 │
│號│間 │象 │點 │ │數量 │及罪名 │ │
│ │ │ │ │ ├───┤ │ │
│ │ │ │ │ │價金（│ │ │
│ │ │ │ │ │新臺幣│ │ │
│ │ │ │ │ │） │ │ │
├─┼───┼───┼───┼──────┼───┼────┼──────────┤
│1 │104 年│潘玲玉│屏東縣│潘玲玉與潘志│甲基安│毒品危害│丙○○共同販賣第二級│
│ │6 月26│ │潮州鎮│柏聯絡表示欲│非他命│防制條例│毒品，累犯，處有期徒│
│ │日17時│ │通潮二│購買第二級毒├───┤第4 條第│刑肆年貳月。未扣案門│
│ │40分許│ │巷34號│品甲基安非他│3,500 │2 項販賣│號Ｏ九七四三三二五八│
│ │ │ │被告潘│命，丙○○告│元 │第二級毒│Ｏ號行動電話壹支（含│
│ │ │ │志柏住│知潘玲玉向周│ │品罪 │該門號SIM 卡壹張）沒│
│ │ │ │處 │文培拿取毒品│ │ │收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │甲基安非他命│ │ │沒收或不宜執行沒收時│
│ │ │ │ │，雙方於左列│ │ │，與甲○○連帶追徵其│
│ │ │ │ │時間、地點見│ │ │價額。未扣案犯罪所得│
│ │ │ │ │面後，甲○○│ │ │新臺幣參仟伍佰元沒收│
│ │ │ │ │交付甲基安非│ │ │，如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │他命予潘玲玉│ │ │收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │，並收取右列│ │ │ │
│ │ │ │ │價金而完成交│ │ │ │
│ │ │ │ │易，甲○○則│ │ │ │
│ │ │ │ │再將上開價金│ │ │ │
│ │ │ │ │交付予丙○○│ │ │ │
│ │ │ │ │。 │ │ │ │
└─┴───┴───┴───┴──────┴───┴────┴──────────┘
附表四
┌─┬───┬───┬───┬──────┬───┬────┬──────────┐
│編│交易時│交易對│交易地│交易方式 │種類及│所犯法條│主文 │
│號│間 │象 │點 │ │數量 │及罪名 │ │
│ │ │ │ │ ├───┤ │ │
│ │ │ │ │ │價金（│ │ │
│ │ │ │ │ │新臺幣│ │ │
│ │ │ │ │ │） │ │ │
├─┼───┼───┼───┼──────┼───┼────┼──────────┤
│1 │104 年│林志元│屏東縣│林志元與潘志│甲基安│藥事法第│丙○○犯修正前藥事法│
│ │5 月27│ │潮州鎮│柏聯絡相約轉│非他命│83條第1 │第八十三條第一項之轉│
│ │日9 時│ │光明路│讓第二級毒品│ │項之轉讓│讓禁藥罪，累犯，處有│
│ │30分許│ │84巷7 │甲基安非他命├───┤禁藥罪 │期徒刑肆月。未扣案門│
│ │ │ │號林志│，雙方於左列│（無償│ │號Ｏ九七四三三二五八│
│ │ │ │元居處│時間、地點見│提供）│ │Ｏ號行動電話壹支（含│
│ │ │ │內 │面，由丙○○│ │ │該門號SIM 卡壹張）沒│
│ │ │ │ │無償提供甲基│ │ │收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │安非他命予林│ │ │沒收或不宜執行沒收時│
│ │ │ │ │志元。 │ │ │，追徵其價額。 │
├─┼───┼───┼───┼──────┼───┼────┼──────────┤
│2 │104 年│同上 │同上 │同上 │甲基安│藥事法第│丙○○犯修正前藥事法│
│ │6 月29│ │ │ │非他命│83條第1 │第八十三條第一項之轉│
│ │日12時│ │ │ │ │項之轉讓│讓禁藥罪，累犯，處有│
│ │50分許│ │ │ ├───┤禁藥罪 │期徒刑肆月。未扣案門│
│ │ │ │ │ │（無償│ │號Ｏ九七四三三二五八│
│ │ │ │ │ │提供）│ │Ｏ號行動電話壹支（含│
│ │ │ │ │ │ │ │該門號SIM 卡壹張）沒│
│ │ │ │ │ │ │ │收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │ │ │ │沒收或不宜執行沒收時│
│ │ │ │ │ │ │ │，追徵其價額。 │
└─┴───┴───┴───┴──────┴───┴────┴──────────┘
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