臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,106,訴,3,20170517,1

臺灣屏東地方法院刑事判決 106年度訴字第3號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 陳琥仁
指定辯護人 本院公設辯護人謝弘章
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第3018號），本院判決如下：

主 文

陳琥仁犯非法轉讓可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑貳年肆月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之改造槍枝壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：○○○○○參○○○○號）沒收。

事 實

一、陳琥仁明知具有殺傷力可發射子彈之改造槍枝、子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，非經中央主管機關之許可，不得持有及轉讓。

竟未經許可，基於非法持有具殺傷力可發射子彈之槍枝及子彈之犯意，於民國103 年12月某日，自身分不詳之某人處取得具有殺傷力可發射子彈之改造槍枝1 枝（槍枝管制編號0000000000號），及具殺傷力之非制式子彈6 顆（下合稱本案槍彈）而持有之。

嗣後於持有行為繼續中之104 年11月至12月間某時許，基於轉讓可發射子彈具有殺傷力之非制式槍枝、具殺傷力子彈之犯意，在屏東縣萬丹鄉「可口檳榔攤」附近，將本案槍彈轉讓予高子明（高子明所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，由檢察官另行偵辦中）。

嗣因陳琥仁在有偵查犯罪職權之機關發現其上開犯行前，在105 年2 月27日另案警詢時，向警方供稱有轉讓本案槍彈予高子明，而據實供述本案槍彈之去向，嗣員警即依據陳琥仁上開供述，持本院核發搜索票，於同年3 月10日在高子明住處查獲本案槍彈，因而查悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或槍、彈有無殺傷力之鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，性質上與檢察官選任或囑託為鑑定者無異（最高法院98年度台上字第6553號判決參照）。

本件內政部警政署刑事警察局出具105 年4月7 日刑鑑字第1050025343號槍彈鑑定書，係台灣高等法院檢察署檢察長基於檢察一體原則，事前概括囑託該局為槍彈案件之鑑定機關所為之鑑定書面，性質上與檢察官個案囑託鑑定者無殊，為刑事訴訟法第159條第1項所定「法律有規定」之傳聞例外，自得為證據。

復本院就扣案所餘子彈，是否具殺傷力乙節，委請內政部警政署刑事警察局所為鑑定，依刑事訴訟法第198條、第208條規定，自具證據能力，復此敘明。

二、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本條之立法意旨在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。

查本件判決所引用被告陳琥仁以外之人於審判外所為陳述，雖均屬傳聞證據，然本件當事人及辯護人對於本判決下列所引用之供述證據，於本院準備程序時均明示同意有證據能力（見本院卷第92頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑事訴訟法第159條之5 規定，認均具有證據能力。

三、至本院下列所引用卷內之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人及辯護人於本院亦均未主張排除下列非供述證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋及第159條之4 之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告陳琥仁就持有及轉讓本案槍彈等情均坦承不諱，核與證人高子明於本院中證述大致相符，且有槍枝初步檢視報告1 份（見警卷第27頁）、員警105 年3 月10日前往證人高子明住所搜索之照片17張（見警卷第39頁至第47頁）在卷可憑。

又本案槍彈具有殺傷力乙節，則有內政部警政署105 年4 月7 日刑鑑字第1050025343號鑑定書1 份（見警卷第26頁）、內政部警政署刑事警察局106 年3 月6 日刑鑑字第1060016605號函在卷可憑（見本院卷第135 頁），是上開事實均可認定。

二、又證人高子明雖於106 年1 月13日偵訊時以被告身分供稱：被告陳琥仁僅交付槍管及滑套，其另行購買槍枝底座組裝而成槍枝等語（見本院卷第115 頁），然證人高子明上開供述，除與其106 年5 月3 日本院審理程序時證稱：「（所以陳琥仁給你的是一把完整的槍嗎）是的」等語矛盾，而難盡信（見本院卷第169 頁），更與被告陳琥仁自承交付完整手槍等語不符，而衡以被告陳琥仁若僅交付槍管及滑套，顯對其本身有利，當無理由迄至本案辯論終結，始終未為此一主張，是應認證人高子明本院中證述較為可採。

至被告雖另曾於本院106 年2 月7 日準備程序時供稱本案槍彈係於其住所內交付云云（見本院卷第91頁），然被告既多次於警詢、偵訊及本院準備程序時，曾供稱係在「可口檳榔攤」交付本案槍彈（見警卷第1 頁背面、偵卷第55頁、本院卷第91頁），是被告供述前後已有矛盾，更與證人高子明本院中證稱是在可口檳榔攤交付等語相違（見本院卷第167 頁），而被告既曾於105 年6 月28日偵訊時供稱：去找高子明時都是在可口檳榔攤，他又會帶我到他家，所以我也搞混了等語（見偵卷第55頁），自應以被告陳琥仁警詢時最初供述及證人高子明所述地點為準，復此敘明。

三、綜上，本件事證明確，被告犯行已可認定，應依法論科。

四、論罪科刑㈠按未經許可，無故持有改造手槍罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，其犯罪客體為該改造手槍，嗣後於持有行為繼續中，將持有之改造手槍出借或轉讓他人，其出借或轉讓行為必以持有行為為前提，亦以該改造手槍為犯罪客體，此種情形與原先單純持有改造手槍後，另行起意持該手槍犯他罪之情形不同，所犯他罪之客體並非該改造手槍，則持有改造手槍罪自應與所犯他罪分論併罰。

至單純持有改造手槍後，於持有行為繼續中，另行出借或轉讓他人之犯罪態樣，與持有毒品後，另行將該毒品出賣或轉讓他人，持有毒品之低度行為，為出賣或轉讓之高度行為所吸收，不再論以持有毒品罪相同，僅能依高度行為吸收低度行為之法則，論以出借或轉讓改造手槍罪（臺灣高等法院101 年度上訴字第2219號判決同此見解）。

是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例（下稱本條例）第8條第2項之未經許可，轉讓可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及本條例第12條第2項未經許可，轉讓具有殺傷力之子彈罪。

㈡被告以一行為同時轉讓本案槍彈，係以一行為觸犯本條例第8條第2項之罪及同條例第12條第2項之罪，為想像競合犯，應從一重之本條例第8條第2項未經許可轉讓可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

㈢刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。

但有特別規定者，依其規定。」

又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；

其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同」。

按槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院92年度台上字第422 號判決同此意旨），合先敘明。

經查：證人高子明於104 年12月8 日因另案於春天汽車旅館遭查獲，供稱其當日所持有之槍枝1 把為陳琥仁所寄藏（即本院105 年度訴字第69號）。

然陳琥仁於另案105 年2 月27日警詢時，在有偵查犯罪職權之機關知悉其轉讓本案槍彈前，即向警方供承：有拿貝瑞塔改造槍枝2 把及裝飾彈50發給高子明，其中1 把已被警方查獲等語（見警卷第1 頁背面），自首本件轉讓槍枝、子彈犯行，並供述全部槍砲、彈藥之去向。

嗣屏東縣政府警察局即依被告上開自白，向本院申請搜索票，並於105年3 月10日前往證人高子明居所搜索，並於證人高子明居所內扣得改造槍枝1 枝，子彈6 顆，因而查獲證人高子明持有本案槍彈之犯行，除為被告及證人高子明供、證一致外，復有本院105 年聲搜字第292 號搜索票、屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份在卷可憑（見警卷第20至第24頁），而可認定。

是被告係於犯罪偵查機關尚未發覺其轉讓犯行前即自首接受裁判並供述其槍砲、彈藥去向因而查獲，與本條例第18條第1項規定規定相符，爰依該條例規定減輕其刑。

㈣爰審酌被告前有多次強盜、搶奪之暴力脅迫型財產犯罪紀錄素行不佳，竟仍無視改造槍枝及子彈均為政府公告之管制物品，於前案假釋期間，持有本案槍彈後非法轉讓，擴大此類違禁物品對於人民之身體、生命及社會治安之潛在之風險，實有不當。

另衡以被告本案中轉讓改造手槍1 枝、子彈6 顆，數量非多，且於警方獲悉相關犯罪情節前，向警方自首此轉讓犯行，更自始即坦承犯行，犯後態度良好。

暨被告國中畢業之智識程度、自述小康之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，及就其所受罰金刑之部分，諭知如易服勞役之折算標準，以資懲儆。

三、沒收部分㈠按刑法第2條第2項、第38條，業於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日生效施行。

依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，揭示沒收制度具有類似保安處分之性質，應逕行適用裁判時法，合先敘明。

㈡按具有殺傷力之改造手槍屬違禁物，除已滅失者外，應予沒收，法院並無自由裁量之權。

又沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於另案被告之確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他被告之判決，仍應宣告沒收（最高法院92年度台上字第6115號判決要旨參照）。

本案被告所轉讓予高子明之具有殺傷力之改造槍枝1 枝，核屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。

至扣案具殺傷力之非制式子彈6 顆，因實施鑑驗試射而裂解，已喪失子彈之結構及功能，故已非屬違禁物，爰不宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官王光傑到庭職行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
刑事第六庭 審判長 法 官 莊鎮遠

法 官 施君蓉

法 官 王廷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
書記官 鄭珮瑩
附錄本件論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。