臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,106,訴,368,20170928,1

臺灣屏東地方法院刑事判決 106年度訴字第368號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 周久富
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第4931號、106 年度毒偵字第1707號），嗣被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：

主 文

甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑伍月；

又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒月。

應執行有期徒刑拾壹月。

事 實

一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以88年度毒聲字第33號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年1 月20日執行完畢釋放出所，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第1234號為不起訴處分確定。

其於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，復因施用第二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院以91年度易字第3729號判決判處有期徒刑6 月確定，並執行完畢。

詎甲○○猶不思戒除毒癮惡習，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有與施用，且為行政院衛生福利部明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，而屬禁藥，依法不得持有、轉讓或販賣，竟分別為下列行為：

㈠、於106 年3 月4 日23時許，在其屏東縣○○鄉○○街000 號住處內，將禁藥即第二級毒品甲基安非他命（未能證明純質淨重達10公克）無償轉讓予朋友黃瓊慧施用。

嗣黃瓊慧於隔日（5 日）15時10分許，因形跡可疑，在甲○○上開住處前遭警盤查，並向警方供出毒品來源，而悉上情。

㈡、於106 年5 月13日23時許，在其上址住處，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球加熱燒烤並吸取其煙之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣甲○○於同年翌日（14日）16時許，在長治鄉中興路43號前，因形跡可疑，遭警攔查，並在具偵查犯罪權限之公務員或機關尚未發覺其有上開施用第二級毒品之犯罪前，先行向員警自首上開犯行，復於同日16時42分許同意由警採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局移送、屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於第一次審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。

經核本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院爰依首揭規定，合議裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。

是本案之證據調查，依同法第273條之2 規定，不受同法第159條第1項、第161條之2 、第161條之3 、第163條之1 ，及第164條至170 條所規定證據能力認定及調查方式之限制，合先敘明。

二、上開「事實欄一（一）」之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院審理中均坦承不諱，核與證人黃瓊慧於警詢、偵查中之證述情節大致相符，並有證人黃瓊慧於上開時日經採尿送鑑定，送鑑結果呈現安非他命、甲基安非他命均陽性反應結果之臺灣檢驗科技股份有限公司106 年3 月7 日（報告編號KH/2017/00000000號）濫用藥物檢驗報告（偵4931卷第25頁）、本院以106 年審易字472 號判決（證人黃瓊慧施用毒品部分）附卷可稽，可見證人即黃瓊慧確有向被告索取毒品供給施用之需求，綜上，堪認被告上開任意性自白，確與事實相符。

是本件「事實欄一（一）」部分事證明確，被告此部分轉讓禁藥犯行洵堪認定。

三、上開「事實欄一（二）」之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院審理中均坦承不諱，且被告於106 年5 月14日為警查獲後，經採尿送驗結果，確呈甲基安非他命進入人體代謝後之安非他命、甲基安非他命均陽性反應結果乙節，有臺灣檢驗科技股份有限公司106 年5 月31日報告編號KH/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告在卷可查（警800 卷第12頁），並有勘察採證同意書、屏東縣政府警察局局本部保安隊偵辦毒品案尿液送檢人真實姓名代號對照表及照片2 張（警800卷第6 、8 、18頁）附卷可憑，堪認被告上開任意性自白，確與事實相符。

又按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，觀之同條例第23條第2項規定自明。

查本件被告前曾受如事實欄所述之觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，又因施用第二級毒品犯行經追訴處罰，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑，其再犯上開犯行，已不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5 年後再犯」，自應依同條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。

是本件「事實欄一（二）」部分事證明確，被告此部分施用毒品犯行洵堪認定。

四、論罪科刑：

㈠、事實欄一（一）部分： 1、按甲基安非他命雖係同條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，但業經行政院衛生署（改制前）分別以68年7 月7日衛署藥字第221433號及69年12月8 日衛署藥字第301124號公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，復經該署於75年7月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用，迄未變更，自同屬藥事法所規範之禁藥，故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。

查毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而93年4 月21日修正之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，刑度較毒品危害防制條例第8條第2項為重。

故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院102 年度台上字第1308號判決意旨參照）。

2、本案被告轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予證人黃瓊慧，尚無積極證據可證轉讓之數量已達行政院所發佈「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」規定淨重10公克以上之標準上，而證人黃瓊慧為58年生，於本案顯非未成年人，自不符毒品危害防制條例第8條第6項及第9條加重其刑之規定，是揆諸前揭最高法院判決意旨，本件被告轉讓甲基安非他命之行為，應優先適用藥事法之規定加以論處。

是核被告此部分所為，則係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

又藥事法無處罰持有禁藥之明文，且其持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，基於法律一體適用之完整性，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，則被告所為轉讓甲基安非他命行為既依藥事法第83條第1項之規定論處，其持有禁藥並未構成犯罪，自無持有禁藥甲基安非他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收之吸收關係存在，併予敘明（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照）。

㈡、事實欄一（二）部分：查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用，核被告此部分所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其於施用前後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢、被告上開所犯2 罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

㈣、刑之加重減輕： 1、被告前因竊盜、施用毒品案件，分別經法院判決有期徒刑4月、7 月、6 月確定，上開案件經接續執行，於104 年10月26日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄105 年4 月8 日保護管束期滿假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論而執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可參（本院卷第35至37頁），其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯上開有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，均加重其刑。

2、再被告於違犯「事實欄一（二）」之施用第二級毒品犯行後，未被具有偵查犯罪權限之公務員或機關發覺上開犯行前，即主動向尚未發覺其本件犯罪之員警供承上開施用毒品犯行，有查獲施用毒品案件報告表1 份在卷可稽（警800 卷第9頁），則被告係對未發覺之犯罪自首而接受裁判，參以被告自始坦承其施用第二級毒品犯行，並就犯罪情節供述明確等情，堪認其確有勇於面對司法之心，爰依刑法第62條前段之規定，就被告此部分犯行減輕其刑，並依法先加後減之。

3、另被告上開轉讓甲基非他命之犯行，既已優先適用藥事法第83條第1項之規定論罪，基於法律適用一致性之原則，除有特別規定外，乃不得割裂適用，而藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，是被告雖於偵審中均自白有上開轉讓禁藥之犯行，然本院自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第630 號刑事判決意旨參照），附此敘明。

㈤、爰審酌被告前已因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒及判處罪刑並執行完畢，猶不思悔改，未能斷絕毒癮而再行施用，顯見其自制力薄弱，無戒絕毒品之意且繼續沈淪毒海之中，且其明知甲基安非他命具成癮性，猶轉讓予他人助其施用，無視法令禁制，所為足以助長毒品泛濫，並增加施用毒品之人口，戕害他人身心健康，致使吸毒者更加產生依賴性及成癮性，犯罪所生危害非輕；

惟念其犯後始終坦承犯行，態度尚可，暨其國中畢業之智識程度、小康之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

㈥、再按依刑法第50條但書規定不得併合處罰之數罪，於判決確定後，受刑人既得依刑法第50條第2項規定，請求檢察官聲請法院定應執行刑，可見該項請求為被告之權利。

倘被告於法院審理中已為該項請求，如仍拘泥於刑法第50條第2項規定，不予准許，而必待判決確定，始得請求檢察官聲請法院定應執行之刑，徒增勞費，亦非立法本意，故應認該項請求，於法院審理中亦得行使。

基此，裁判確定前犯數罪，而有刑法第50條第1項但書之情形，除被告於法院審理中請求法院，或於判決確定後受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予其選擇權，以符合其實際受刑利益（最高法院105 年度台上字第637 號刑事判決意旨參照）。

查本件被告經本院分別判處不得易服社會勞動及得易服社會勞動之數罪，依刑法第50條第1項第4款原不得合併定執行刑，然被告既於本院審理時請求本院就其所犯各罪合併定其應執行刑（本院卷第52頁），爰就被告所犯得易服社會勞動及不得易服社會勞動之各罪，合併定其應執行刑如主文所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第62條、第50條第2項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官陳妍萩到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
刑事第六庭 法 官 吳珈禎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
書記官 尤怡文
附錄本案論罪科刑之法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。