設定要替換的判決書內文
臺灣屏東地方法院刑事判決 106年度訴字第4號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 林俊致
選任辯護人 楊芝庭律師
鄭伊鈞律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第7416號、105 年度毒偵字第2821號、105 年度偵字第8131號），本院判決如下：
主 文
林俊致共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。
扣案附表一編號1 所示之物沒收銷燬。
扣案附表一編號2 至5 所示之物均沒收。
未扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與李偉傑連帶追徵其價額。
又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
應執行有期徒刑貳年貳月。
事 實
一、林俊致前於民國103 年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以103 年度毒聲字第350 號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於103 年8 月11日執行完畢出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以103 年度毒偵字第1260號為不起訴處分確定。
而林俊致明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得販賣、施用及持有，竟為下列犯行：㈠林俊致與李偉傑（由本院另行審結）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，由李偉傑於105 年8 月13日19時37分許以其所有門號0000000000號行動電話與王志恒所持用0000000000號行動電話聯繫，約定販賣第二級毒品甲基安非他命事宜後，李偉傑便致電林俊致所有門號0000000000號行動電話，要求林俊致前往交付毒品，林俊致便於同日21時30分許，在高雄市苓雅區正義路某全家便利超商前，將甲基安非他命1 包交付予王志恒，然因王志恒未帶現金，而積欠價金新臺幣（下同）500 元。
㈡林俊致於上開觀察、勒戒執行完畢後5 年後之105 年9 月23日17時至18時許，在其高雄市○○區○○路000 巷00號住處內，基於施用第二級毒品之犯意，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內，再以火加熱吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。
㈢嗣因警方對李偉傑實施通訊監察，並於105 年9 月26日持本院核發搜索票，至李偉傑住所進行搜索，並扣得如附表一所示之物，另於同日通知林俊致到案說明，並經林俊致同意後採尿送檢，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
本條之立法意旨在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。
查本件判決所引用被告林俊致以外之人於審判外所為陳述，雖均屬傳聞證據，然本件當事人及辯護人對於本判決下列所引用之供述證據其證據能力，於本院準備程序時均明示同意有證據能力（見本院卷一第215 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑事訴訟法第159條之5 規定，認均具有證據能力。
二、至本院下列所引用卷內之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人及辯護人於本院亦均未主張排除下列非供述證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋及第159條之4 之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告林俊致就上開事實均坦承不諱，就事實一之㈠部分，核與證人即同案被告李偉傑歷次供、證述、證人即購毒者王志恒警詢及偵訊中證述一致，且有門號0000000000號行動電話與門號0000000000號、門號0000000000號行動電話於105 年8 月13日通訊監察譯文各1 份（分見屏東縣政府警察局內埔分局內警偵字第10532065000 號刑案偵查卷宗〈下稱警卷一〉第66頁背面至第67頁、臺灣屏東地方法院檢察署105年度偵字第7416號卷〈下稱偵7416號卷〉第99頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物高雄實驗室105 年11月14日報告編號KH/2016/ B0000000 號濫用藥物檢驗報告（見偵7416號卷第334 頁）、屏東縣政府警察局內埔分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表1 份（見警卷一第104 頁至第108 頁）在卷可憑，是被告該部分犯行應可認定；
就事實一之㈡部分，亦有被告林俊致勘察採證同意書、真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物高雄實驗室105 年10月13日報告編號KH/2016/A0000000號濫用藥物檢驗報告各1 份附卷可考（分見偵7416號卷第91、92、332 頁），是被告此部分犯行，亦可認定。
二、又同案被告李偉傑於本院105 年11月7 日具保停止羈押訊問程序中自承：我一錢本錢拿1,500 、1,600 元，他們知道一錢要拿2,000 元，我賺400 、500 元等語（見本院105 年度偵聲字第125 號卷第26頁背面），自承有營利意圖，且核與政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之行為查緝甚嚴，非可公然為之，況甲基安非他命價格並非低廉，取得亦屬不易，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖等情無違，則被告林俊致本件既與同案被告李偉傑共同販賣，其亦有營利之意圖甚明，是本件事證明確，被告犯行均可認定，均應依法論科。
三、論罪科刑㈠核被告林俊致事實一之㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；
事實一之㈡所為，係犯同法第10條第2項施用第二級毒品罪。
被告販賣及施用第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命，其持有之低度行為分別為其販賣及施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告林俊致就販賣第二級毒品甲基安非他命，與同案被告李偉傑有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢被告販賣甲基安非他命及施用甲基安非他命犯行，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。
㈣刑之加重減輕⒈被告林俊致前於104 年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以104 年度簡字第2391號判決判處有期徒刑2 月，甫於104 年8 月14日徒刑易科罰金執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可證（見本院卷一第77頁），其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之數罪，均累犯，除就其販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒉復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。
查被告林俊致就其販賣第二級毒品犯行，於偵查及本院審理時均已坦承不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒊另按販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。
經查：被告於案發當日，因同案被告李偉傑機車故障，無法前往交付第二級毒品予王志恒，始委託（同樣認識王志恒之）被告代為前往交付；
事前被告與同案被告李偉傑並未協議共同販賣第二級毒品，業經證人即同案被告李偉傑以證人身分在本院中證述明確（見本院卷第8 頁背面、第9 頁），而可認證人李偉傑證述屬實。
是顯見被告僅單次、偶然協助同案被告李偉傑從事本件構成要件行為，犯罪情節與一般多次販賣，或販賣數量達數十公克或數百公克乃至於逾公斤以上之大盤、中盤毒販相差甚遠，反近似於僅有單純幫助犯意之幫助犯，而被告所犯上揭販賣第二級毒品罪，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後，減得之最輕本刑猶為有期徒刑3年6 月，而實有情輕法重之可堪憫恕之處，爰就被告林俊致所為上揭販賣第二級毒品犯行，依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並依刑法第70條、第71條第1項規定，就法定本刑為有期徒刑部分先加後遞減之，法定本刑無期徒刑部分遞減之。
㈤爰審酌被告除上開經本院認定構成累犯之犯行外，僅於103年間因持有毒品經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑2 月，素行尚可，然其明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，竟無視政府推動之禁毒政策，為貪圖不法利益，與同案被告李偉傑共同販賣甲基安非他命予他人，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，甚值非難，然兼衡被告販賣第二級毒品次數僅1 次，販賣價金為500 元（尚未收取），同案被告李偉傑可預期之獲利甚微；
另就被告施用第二級毒品部分審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢後，仍未戒斷其施用毒品之惡習，而為本件犯罪，顯見其戒除毒癮意志薄弱；
惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大，另參以施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等情暨被告犯後始終坦承犯行，犯後態度良好，及被告之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用毒品部分諭知如易科罰金之折算標準。
㈥再按依刑法第50條但書規定不得併合處罰之數罪，於判決確定後，受刑人既得依刑法第50條第2項規定，請求檢察官聲請法院定應執行刑，可見該項請求為被告之權利。
倘被告於法院審理中已為該項請求，如仍拘泥於刑法第50條第2項規定，不予准許，而必待判決確定，始得請求檢察官聲請法院定應執行之刑，徒增勞費，亦非立法本意，故應認該項請求，於法院審理中亦得行使。
基此，裁判確定前犯數罪，而有刑法第50條第1項但書之情形，除被告於法院審理中請求法院，或於判決確定後受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予其選擇權，以符合其實際受刑利益（最高法院105 年度台上字第637 號刑事判決意旨參照）。
本件被告林俊致經本院分別判處得易科罰金及不得易科罰金之數罪，依刑法第50條第1項第4款原不得合併定執行刑，然被告林俊致既於本院審理時請求本院就其所犯各罪合併定其應執行刑（見本院卷二第15頁），爰就被告所犯得易科罰金及不得易科罰金之各罪，合併定其應執行刑如主文所示。
四、沒收部分㈠按105 年6 月22日公布之刑法施行法第10條之3第2項規定：「105 年7 月1 日『前』施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。
另犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，於105 年6 月22日修正公布、自105 年7 月1 日施行之毒品危害防制條例第19條第1項分別定有明文，而該條相對於修正後刑法沒收規定，應屬「其他法律有特別規定」而應優先適用，另關於沒收「犯罪所得」部分，因毒品危害防制條例並未另有規範，自仍應回歸適用104 年12月30日修正後刑法之規定。
㈡依毒品危害防制條例第18條第1項規定宣告沒收銷燬按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。
修正後毒品危害防制條例第18條第1項定有明文。
又查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。
扣案附表一編號1 之白色晶體2 包呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，有毒品初步檢驗報告單1紙在卷可佐（見屏東縣政府警察局內埔分局內警偵字第00000000000 號刑案偵查卷宗第63頁），且為同案被告李偉傑販賣所剩，業據同案被告李偉傑自承無訛（見本院卷一第82頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項及共犯責任共同原則之法理（最高法院104 年度台上字第3585號判決參照）在被告與同案被告李偉傑共犯販賣第二級毒品罪項下宣告沒收銷燬。
又盛裝上開毒品之包裝袋因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，依上規定，一併沒收銷燬之；
至送驗耗損之甲基安非他命，既已因鑑驗而滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
㈢依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收 ⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
⒉扣案附表一編號2 至4 所示之物為同案被告李偉傑所有，且供同案被告李偉傑與被告共犯本件犯行所用，此經同案被告李偉傑自承明確（分見警卷一第1 頁背面、本院卷一第82頁），復有通訊監察譯文各1 份在卷可佐，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共犯責任共同原則之法理，在被告與同案被告李偉傑共犯販賣第二級毒品罪項下宣告沒收。
⒊未扣案門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）為被告林俊致所有，有該門號申登人資料1 份可憑（見臺灣屏東地方法院檢察署105 年度警聲搜字第936 號卷第29頁），且供被告與同案被告李偉傑聯繫共犯販賣第二級毒品所用，有通訊監察譯文可憑，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告所犯販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與同案被告李偉傑連帶追徵其價額。
㈣依刑法第38條第2項規定沒收扣案附表一編號5 之夾鏈袋1 包為同案被告李偉傑所有，且供其預備犯本案販賣第二級毒品所用，業據同案被告李偉傑自承無訛（見警卷一第1 頁背面、本院卷一第82頁），爰依刑法第38條第2項規定，於被告與同案被告李偉傑共犯販賣第二級毒品罪項下宣告沒收。
㈤按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，104 年12月17日修正之刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。
又按修正前毒品危害防制條例第19條所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，或僅為販賣毒品所得之利益（例如：抵償債務），要無從為沒收追繳之諭知，最高法院89年度台上字第3434號判決意旨可資參照。
修正後違反毒品危害防制條例之犯罪所得，雖應回歸適用刑法第38條之1 規定，然仍應為相同之解釋，此為法理之當然。
查被告林俊致事實一之㈠部分，尚未取得販毒款項，自不得就此為沒收追徵之諭知。
㈥至扣案同案被告李偉傑所有如附表一編號6 至10之物，既無證據證明與本件被告所犯販賣第二級毒品犯行有何關聯，爰均不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第41條第1項、第51條第5款、第38條第2項、第4項，判決如主文。
本案經檢察官王光傑到庭職行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
刑事第六庭 審判長 法 官 莊鎮遠
法 官 施君蓉
法 官 王 廷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
書記官 鄭珮瑩
本件論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附表一
┌─┬───────────┬─────┬───────────┐
│編│物品名稱 │數量 │備註 │
│號│ │ │ │
├─┴───────────┴─────┴───────────┤
│依毒品危害防制條例第18條第1項沒收銷燬 │
├─┬───────────┬─────┬───────────┤
│1 │甲基安非他命 │2包 │毛重3.77公克、1.93公克│
├─┴───────────┴─────┴───────────┤
│依毒品危害防制條例第19條第1項沒收 │
├─┬───────────┬─────┬───────────┤
│2 │ASUS牌黑色手機（含SIM │1支 │門號0000000000 │
│ │卡1張） │ │ │
├─┼───────────┼─────┼───────────┤
│3 │電子磅秤 │1台 │ │
├─┼───────────┼─────┼───────────┤
│4 │藥鏟 │1支 │ │
├─┴───────────┴─────┴───────────┤
│依刑法第38條第2項沒收 │
├─┬───────────┬─────┬───────────┤
│5 │分裝袋 │1包 │ │
├─┴───────────┴─────┴───────────┤
│不予沒收之物 │
├─┬───────────┬─────┬───────────┤
│6 │吸食器 │1組 │ │
├─┼───────────┼─────┼───────────┤
│7 │玻璃球管 │1支 │ │
├─┼───────────┼─────┼───────────┤
│8 │塑膠球管 │1支 │ │
├─┼───────────┼─────┼───────────┤
│9 │WINGUN31牌CO2 黑色空氣│1枝 │ │
│ │手槍 │ │ │
├─┼───────────┼─────┼───────────┤
│10│鋼珠 │1包 │ │
└─┴───────────┴─────┴───────────┘
還沒人留言.. 成為第一個留言者