臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,106,訴,46,20170816,1


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臺灣屏東地方法院刑事判決 106年度訴字第46號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 張景雄
選任辯護人 王家鈺律師(法扶律師)
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件,經檢察官提起公訴(105 年度毒偵字第2208號、105 年度偵字第4812號),本院判決如下:

主 文

張景雄犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪,累犯,處有期徒刑參年肆月,併科罰金新臺幣伍萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日。

又施用第一級毒品,累犯,處有期徒刑捌月。

應執行有期徒刑參年陸月,併科罰金新臺幣伍萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表編號1 至5 、編號7 至10所示之物,均沒收之;

如附表編號6所示之物,均沒收銷毀之。

事 實

一、張景雄明知非經中央主管機關許可,不得擅自持有具殺傷力之改造手槍、子彈及槍砲、彈藥之主要組成零件,竟仍基於持有具有殺傷力之改造手槍、子彈及槍砲、彈藥主要組成零件之犯意,自前案被查獲之翌日即民國104 年5 月6 日起,在其位於高雄市○○區○○街000 巷00號租屋處(下稱上開租屋處),持有具殺傷力之改造手槍1 支(槍枝管制編號0000000000號)、金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭之非制式子彈7 顆、口徑9mm 制式子彈6 顆、火藥1 件(驗餘淨重0.21公克,雙基發射火藥)之彈藥主要組成零件及土造金屬槍管1 支之槍砲主要組成零件。

二、張景雄另明知海洛因、甲基安非他命業經明定為毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款之第一級毒品、第二級毒品,不得持有、施用,竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意,於105 年6 月21日某時,在其上開租屋處,以將海洛因及甲基安非他命混合入玻璃球內燒烤,產生煙霧而吸食之方式,同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣經警於105 年6 月22日22時許,持本院核發之搜索票對張景雄執行搜索,在張景雄之隨身包內查獲如附表所示之扣案物,再為警採集張景雄尿液檢體送驗,結果呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應,始悉上情。

三、案經內政部警政署刑事警察局及高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力:本院認定事實所引用之下列各項供述及非供述證據,經檢察官、被告張景雄及辯護人於本院審理時對各項證據資料等證據,就證據能力均未表示爭執(見本院卷第60頁反面),且迄言詞辯論終結前並未聲明異議,本院審酌下列各項證據方法之作成情況,並無違法不當之情形,且與本案具有關連性,應認以之作為證據應屬適當,而均有證據能力。

二、認定被告犯罪事實所憑證據及理由:㈠上開犯罪事實,業據被告張景雄於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱,復有高雄市政府警察局苓雅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份及高雄市政府警察局苓雅分局搜索筆錄1 份在卷可參(見警卷第16至21頁、第23至26頁、第28至30頁),並有扣案如附表所示之物在案可佐。

又扣案如附表編號1 至3 所示之改造手槍、非制式子彈及制式子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定,鑑定結果略以:「一、送鑑手槍1 枝(槍枝管制編號0000000000),認係改造手槍,由仿BERETTA 廠半自動手槍製造之槍枝,換裝土造金屬滑套及土造金屬槍管而成,擊發功能正常,可供擊發適用子彈使用,認具殺傷力。

二、送鑑子彈13顆,鑑定情形如下:㈠7 顆,認均係非制式子彈,由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成,彈底均發現有撞擊痕跡,採樣2 顆試射,均可擊發,認具殺傷力。

㈡5 顆,認均係口徑9mm 制式子彈,彈底均發現有撞擊痕跡,採樣2 顆試射,均可擊發,認具殺傷力。

㈢1 顆,認係9mm 制式子彈,彈底發現有撞擊痕跡且彈頭發現有夾痕,經試射,可擊發,認具殺傷力。」

等語,此有內政部警政署刑事警察局105 年9 月9 日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨所附照片18張附卷足參(見偵卷第101 至104 頁反面),是本案扣案如附表編號1 至3 所示之改造手槍1 支、非制式子彈7 顆及制式子彈6 顆均具有殺傷力甚明。

又扣案如附表編號4 、5 所示之火藥1 件、土造金屬槍管1 支,業經內政部審認分屬公告之彈藥主要組成零件及槍砲主要組成零件,此有內政部106 年1 月9 日內授警字第1060870070號函、106 年1 月17日內授警字第1060870162號函各1 紙附卷可憑(見偵卷第141 頁至同頁反面、第144 頁至同頁反面)。

又被告為警查獲後採集之尿液檢體,經台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物高雄實驗室以酵素免疫分析法(EIA 法)及氣相層析/質譜儀法(GC /MS法)檢驗結果,呈安非他命、甲基安非他命以及嗎啡陽性反應,檢體編號亦互核相符等情,此有該公司105 年7 月14日濫用藥物檢驗報告、高雄市政府警察局苓雅分局偵辦煙毒案件嫌疑人尿液採證姓名代碼對照表(尿液編號:F-105240)各1 份在卷可參(見警卷第38頁,毒偵卷第20頁)。

至扣案如附表編號6 所示之白色結晶粉末2 包(各含包裝袋1 只,檢驗前淨重分別為0.196 公克、0.028 公克,檢驗後淨重分別為0.186 公克、0.018 公克),經送驗結果,均確含有海洛因之毒品成分無訛,此有高雄市立凱旋醫院105 年9 月29日濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙存卷可查(見毒偵卷第44頁),足認被告前開任意性自白核與事實相符,堪予採信。

㈡綜上所述,本案事證明確,被告前開犯行均洵堪認定,應予依法論科。

三、論罪科刑:㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列之槍砲、彈藥,依該條例第5條規定,非經中央主管機關許可,不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、持有、寄藏或陳列。

又按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款明定之第一級毒品、第二級毒品。

查被告未經許可持有前開事實欄一所載之具殺傷力之改造手槍1 支、非制式子彈7 顆、制式子彈6 顆、可供組成彈藥之火藥1 件以及可供組成槍砲之土造金屬槍管1 支,是核其就事實欄一所為,係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪、同條例第13條第4項之非法持有槍砲之主要零件罪、同條項之非法持有彈藥之主要零件罪。

又核被告就事實欄二所為,係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。

㈡按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物,所侵害者為社會法益,如所持有、寄藏或出借客體之種類相同(如同為手槍,或同為子彈者),縱令同種類之客體有數個(如數支手槍、數顆子彈),仍為單純一罪,不發生想像競合犯之問題;

若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體(如同時持有手槍及子彈),則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯(最高法院82年度台上字第5303號判決要旨可資參照)。

查被告未經許可,無故持有具殺傷力之上開改造手槍、子彈、槍砲之主要組成零件以及彈藥主要組成零件,其持有之繼續,為行為之繼續,亦即一經持有手槍、子彈、槍砲之主要組成零件以及彈藥之主要組成零件,罪已成立,但其完結須繼續至持有行為終了時為止,故其持有改造手槍、子彈、槍砲之主要組成零件及彈藥之主要組成零件之行為,應僅各成立一罪。

又被告持有具殺傷力之非制式子彈7 顆及制式子彈6顆之行為,僅侵害一法益,屬單純一罪,應僅論以一非法持有子彈罪。

再者,其如事實欄一所為,係以一行為同時持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、具殺傷力之子彈及槍砲之主要零件、彈藥之主要零件,係以一行為同時觸犯上開4 罪名,為想像競合犯,應依刑法第55條之規定,從法定刑較重之非法持有具殺傷力之槍枝罪處斷。

另被告就事實二部分,其持有海洛因、甲基安非他命後進而施用,其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收,故不另論其持有毒品罪。

又被告係一行為同時觸犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪,為想像競合犯,應依刑法第55條前段之規定,從較重之施用第一級毒品罪處斷。

被告所犯上開二罪,犯意各別,行為互殊,應予分論併罰。

㈢被告前於100 年間,因施用毒品案件,經本院以101 年度簡字第332 、333 號判決判處有期徒刑5 月及6 月,應執行有期徒刑10月確定;

又於101 年間,因施用毒品案件,先後經臺灣高雄地方法院以101 年度簡字第2232號判決判處有期徒刑6 月確定,經臺灣高等法院高雄分院以101 年度上易字第1092號判決判處有期徒刑5 月確定,及臺灣屏東地方法院以101 年度易字第903 號判決判處有期徒刑9 月確定,上揭案件均接續執行,於103 年7 月21日縮短刑期假釋出監並付保護管束,於同年11月26日縮刑期滿假釋未經撤銷,未執行之刑以已執行論而執行完畢,此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按(見本院卷第7 至25頁),其於受徒刑之執行完畢後,5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪,均為累犯,均應依刑法第47條第1項規定,加重其刑。

㈣辯護人雖辯以被告持有槍彈並未用以犯罪,犯罪情狀有可憫恕之情,請依刑法第59條規定減輕其刑云云。

惟按犯罪之情狀顯可憫恕,認科以最低度刑仍嫌過重者,得酌量減輕其刑,刑法第59條固定有明文,該條之酌量減輕其刑,必於犯罪之情狀,在客觀上足以引起一般同情,認為即予宣告法定低度刑期,猶嫌過重者,或因立法至嚴,確有情輕法重之情形,始有其適用(最高法院51年台上字第899 號判例、98年度台上字第4603號判決意旨參照)。

而該法條立法理由,亦以酌量犯人之心術與犯罪事實,情可矜憫為原則;

至被告是否因一時失慮,致罹章典,事後是否坦認犯行或犯罪危害程度、被告家庭情形等事項,涉及被告品行、智識程度、犯罪動機、犯罪後態度、犯罪所生損害及被告之生活狀況等因素,均屬刑法第57條各款量刑標準事項,僅可依比例原則在法定刑範圍內予以審酌,非援為同法第59條酌減其刑之依據。

查本件被告所犯非法持有具殺傷力槍枝罪,法定刑為3 年以上有期徒刑,併科新臺幣700 萬元以下罰金之重罪,且被告所持有之槍彈,數量非寡,對社會治安確實存有一定程度之危險性,此為一般人所知之事,被告係一智識成熟之成年人,且其前已有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前案紀錄,就此當無不知之理,又再犯本案,實難認被告犯罪情狀,在客觀上有何足以引起一般人同情之情狀,是經參酌被告犯案情節,衡諸比例原則,難認即使科以最低度刑仍嫌過重,故並無情輕法重之情形,揆諸上開說明,被告所為非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪犯行部分,自無依刑法第59條酌予減輕其刑之必要。

㈤爰以行為人之責任為基礎,審酌被告明知未經許可持有槍枝、子彈,危害人身安全、社會秩序至鉅,而為法律所厲禁,仍於前案經警方查獲後,非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具殺傷力之子彈、槍砲之主要組成零件及彈藥之主要組成零件,欠缺守法觀念,又被告前因施用毒品經多次刑之執行,猶未能深切體認毒品危害己身之鉅,及早謀求脫離毒害之道,反伺機再犯,顯見其戒除毒癮之意志不堅,迄未能記取教訓,殊為不該;

並參酌被告前有竊盜及多次毒品前科紀錄(前揭構成累犯部分,不重複評價),此有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐,足認其素行非佳;

惟考量其所犯施用毒品行為係戕害自己身心健康,尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益,且其始終坦承犯行之犯後態度,態度尚可,且並未持上開槍、彈犯罪或取得其他不法利益,犯罪情節尚非嚴重,兼衡其自述高職畢業之教育程度、經濟狀況勉持、職業為鐵工等一切情狀,分別量處如主文所示之刑,並定其應執行刑,並就罰金刑諭知易服勞役之折算標準。

四、沒收:㈠按行為後法律有變更者,適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律;

沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律,修正後刑法第2條第1 、2 項定有明文。

又按違禁物,不問屬於犯罪行為人與否,沒收之;

而供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物,屬於犯罪行為人者,得沒收之;

查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具,不問屬於犯罪行為人與否,均沒收銷燬之,修正後刑法第38條第1項、第2項前段、毒品危害防制條例第18條第1項前段分別定有明文。

查刑法第2條、第38條於104 年12月30日修正公布,並於被告行為後即105 年7 月1 日施行,揆諸前開規定,本案相關違禁物之沒收應適用裁判時之法律即105 年7 月1 日修正後之刑法第38條,無新舊法比較之問題,合先敘明。

㈡扣案如附表編號1 至3 所示之改造手槍1 支(槍枝管制編號:0000000000號)及金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭之非制式子彈7 顆、口徑9mm 制式子彈6 顆,經鑑定後認均具殺傷力;

扣案如附表編號5 所示之土造金屬槍管1 支,經鑑驗後認屬材質、結構適於組成具有殺傷力槍砲之主要組成零件;

以及扣案如附表編號4 所示之火藥1 件,經鑑驗後認屬彈藥主要組成零件等情,業如前述,而均屬槍砲彈藥刀械管制條例所定未經許可不得持有之違禁物,應均依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。

又扣案如附表編號2 、3 所示之非制式子彈及制式子彈,其中非制式子彈2 顆及制式子彈3 顆,於內政部警政署刑事警察局鑑定時均經實際試射,而子彈一經試射,其彈藥部分已因擊發而燃燒殆盡,其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼,不再具子彈之外型及功能,客觀上已無殺傷力,非屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物,爰不予宣告沒收。

㈢扣案如附表編號6 所示之白色結晶粉末2 包(各含包裝袋1只,檢驗前淨重分別為0.196 公克、0.028 公克,檢驗後淨重分別為0.186 公克、0.018 公克),經送驗結果,均確含第一級海洛因成分等情,業如前述,均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定,宣告沒收銷燬之,而包裝上開毒品之包裝袋殘留些微毒品,客觀上無法析離,亦無析離實益,應視同毒品併宣告沒收銷燬,至送驗耗損部分因已滅失,爰不另宣告沒收銷燬。

㈣扣案如附表編號7 至10所示之安非他命殘渣袋1 個、玻璃球管6 支、吸管杓子1 支及玻璃吸管1 支,卷內固無證據證明其上含有毒品成分,然上開扣案物均為被告施用毒品所用之物,業據被告於本院審理中供述明確(見本院卷第74頁反面),爰依刑法第38條第2項本文宣告沒收。

至前開宣告多數沒收者,應依刑法第40條之2第1項之規定,併執行之,附此敘明。

五、不另為無罪之諭知:㈠公訴意旨略以:被告張景雄明知非經中央主管機關許可,不得擅自持有槍砲主要組成零件,竟未經中央主管機關許可,基於持有槍砲主要組成零件之犯意,自前案查獲後即104 年5 月6 日起,在上揭租屋處,持有金屬彈匣1 個之槍砲主要組成零件,因認被告此部分涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項未經許可持有槍砲之主要零件罪嫌等語。

㈡按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;

又不能證明被告犯罪或其行為不罰者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

㈢經查,本案被告固於上開時、地持有扣案之金屬彈匣1 個,此部分業據被告於偵查及本院審理中均供述明確,然上開扣案之金屬彈匣1 個,經送請內政部審認後,認該彈匣非屬內政部公告之槍砲主要組成零件,此有前開內政部106 年1 月17日內授警字第1060870162號函在案可佐(見偵字卷第144頁至同頁反面),是在該金屬彈匣非屬內政部公告之槍砲主要組成零件之情形下,本應就此部分為無罪判決之諭知,惟因公訴人認此部分如成立犯罪,與前開持有槍彈有罪部分有想像競合之裁判上一罪關係,爰不另為無罪之諭知。

據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項,毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段,刑法第2條第2項、第11條前段、第47條第1項、第55條、第42條第3項前段、第51條第5款、第38條第1項、第2項、第40條之2第1項 ,判決如主文。

本案經檢察官王繼瑩到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 8 月 16 日
刑事第四庭 審判長法 官 涂裕洪
法 官 林鈴淑
法 官 劉明潔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀,並應敘述具體理由;
其未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 8 月 16 日
書記官 蔡語珊
附錄本案論罪科刑法條:
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可,製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者,處無期徒刑或5 年以上有期徒刑,併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可,轉讓、出租或出借前項所列槍枝者,處5 年以上有期徒刑,併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用,而犯前二項之罪者,處無期徒刑或7 年以上有期徒刑,併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可,持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者,處3 年以上10年以下有期徒刑,併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪,其情節輕微者,得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可,製造、販賣或運輸子彈者,處1 年以上7 年以下有期徒刑,併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可,轉讓、出租或出借子彈者,處6 月以上5 年以下有期徒刑,併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用,而犯前二項之罪者,處 3 年以上10 年以下有期徒刑,併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可,持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者,處5 年以下有期徒刑,併科新台幣300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條
未經許可,製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者,處 3年以上10年以下有期徒刑,併科新台幣700 萬元以下罰金。
未經許可,轉讓、出租或出借前項零件者,處 1 年以上 7 年以下有期徒刑,併科新台幣 500 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用,而犯前 2 項之罪者,處 5 年以上有期徒刑,併科新台幣 1000 萬元以下罰金。
未經許可,持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列零件者,處6 月以上5 年以下有期徒刑,併科新台幣300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者,處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者,處3 年以下有期徒刑。
附表:
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│編號│扣案物名稱  │數量        │鑑定結果                │諭知沒收(含沒收銷毀)數量│
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│ 1  │改造手槍    │1 支(含金屬│由仿BRRETT A廠半自動手槍│1 支(含金屬彈匣1個)     │
│    │(槍枝管制編│彈匣1個)   │製造之槍枝,換裝土造金屬│                          │
│    │號0000000000│            │滑套及土造金屬槍管而成,│                          │
│    │)          │            │擊發功能正常,可供擊發適│                          │
│    │            │            │用子彈使用,認具殺傷力。│                          │
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│ 2  │非制式子彈  │7顆         │認均係非制式子彈,由金屬│5 顆(其餘已鑑定試射之2 顆│
│    │            │            │彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm │,已非違禁物,均不予宣告沒│
│    │            │            │金屬彈頭而成,彈底均發現│收)                      │
│    │            │            │有撞擊痕跡,採樣2 顆試射│                          │
│    │            │            │,均可擊發,認具殺傷力。│                          │
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│ 3  │制式子彈    │6顆         │其中5 顆,認均係口徑9mm │3 顆(其餘已鑑定試射之3 顆│
│    │            │            │制式子彈,彈底均發現有撞│,已非違禁物,均不予宣告沒│
│    │            │            │擊痕跡,採樣2 顆試射,均│收)                      │
│    │            │            │可擊發,認具殺傷力;另1 │                          │
│    │            │            │顆,認係9mm 制式子彈,彈│                          │
│    │            │            │底發現有撞擊痕跡且彈頭發│                          │
│    │            │            │現有夾痕,經試射,可擊發│                          │
│    │            │            │,認具殺傷力。          │                          │
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│ 4  │火藥        │1件         │雙基發射火藥,認係彈藥主│1件                       │
│    │            │            │要組成零件。            │                          │
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│ 5  │土造金屬槍管│1 支        │認係槍砲主要組成零件。  │1支                       │
│    │            │            │                        │                          │
├──┼──────┼──────┼────────────┼─────────────┤
│ 6  │第一級毒品海│2包         │各含包裝袋1只,檢驗前淨 │2包                       │
│    │洛因        │            │重分別為0.196 公克、0.02│                          │
│    │            │            │8 公克,檢驗後淨重分別為│                          │
│    │            │            │0.186 公克、0.018公克。 │                          │
├──┼──────┼──────┼────────────┼─────────────┤
│ 7  │玻璃球管    │6支         │無。                    │6支                       │
│    │            │            │                        │                          │
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│ 8  │安非他命殘渣│1個         │無。                    │1個                       │
│    │袋          │            │                        │                          │
├──┼──────┼──────┼────────────┼─────────────┤
│ 9  │吸管杓子    │1支         │無。                    │1支                       │
│    │            │            │                        │                          │
├──┼──────┼──────┼────────────┼─────────────┤
│10  │玻璃吸管    │1支         │無。                    │1支                       │
│    │            │            │                        │                          │
└──┴──────┴──────┴────────────┴─────────────┘

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