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臺灣屏東地方法院刑事判決 106年度訴字第722號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 王雅婷
選任辯護人 林小燕律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第6410號），本院判決如下：
主 文
王雅婷共同犯如附表所示之罪，各處如附表「所犯罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑。
應執行有期徒刑貳年。
沒收部分併執行之。
事 實
一、王雅婷（原名張姿涵）、何志韋（所涉販賣毒品部分，業經另案判決確定）為男女朋友，其等均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得販賣，竟仍意圖營利，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，以王雅婷所有之行動電話門號0000000000號手機為聯絡工具，於如附表所示時間、地點及交易過程，販賣第二級毒品甲基安非他命予何玉君、羅婕妤。
二、案經臺灣高等法院檢察署函送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。
本件檢察官、被告王雅婷及其辯護人，於本院審理中時均已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷第45、82頁），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
二、本判決下列所引用其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨認、宣讀或告以要旨而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（見新北偵卷第59頁反面至61頁、第93至95頁；
他卷第66頁；
本院卷第44頁反面、第84頁），核與證人即購毒者何玉君、羅婕妤於警詢、偵查中、證人即同案共犯何志韋於警詢、偵查及另案法院審理中之證述情節均大致相符（見新北偵卷第12頁反面至13頁反面、第19頁反面、第88頁、第98頁、第100 至102 頁、第112 至113 頁、第134 頁；
高院卷第20頁反面），並有通訊監察譯文及臺北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單各1 份在卷足憑（見新北偵卷第38至40頁反面、第52頁；
士林偵卷第1 頁反面），復有另案扣案之手機1 支（含行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張）可資佐證。
足認被告上開任意性自白與事實相符，堪信為真實。
二、毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語在文義解釋上已寓含有從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；
又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。
本件雖無從知悉被告與共犯何志韋之實際獲利，然既屬有償交易，揆諸前揭說明，應認被告主觀上確有營利意圖甚明。
綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
被告與何志韋就如附表所示之販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
被告所犯上開販賣第二級毒品2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。
被告於偵查及本院審理時均坦承其上開犯行不諱，已如前述，是被告應依前開規定，減輕其刑。
㈢刑法第59條之酌減事由：再按販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣（下同）一千萬元以下罰金。
惟販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦非必相同，或為大盤毒梟，抑或屬中、小盤者，甚至僅是吸毒者間為求互通有無之少量交易所為，是縱同屬販賣毒品之行為，各種販賣行為所生之危害社會程度自屬有異，然此類犯行之法定最低本刑均屬一致，難謂盡符事理之平，於此情形，倘依其情狀處以適切徒刑，即足生懲儆之效，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，是否存有足予憫恕之處，再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
本院審酌被告王雅婷販賣第二級毒品，行為雖不可取，惟衡酌其販賣毒品之次數僅有2 次，販賣數量僅分別為1.5 、0.5 公克，價格合計為4,000 元，獲利有限，且係代共犯何志韋接聽購毒者電話或交付毒品，所造成危害社會之程度，終究與實際從事販賣第二級毒品以賺取巨額利潤之行為顯然有別，且被告王雅婷年輕識淺，思慮欠週，未能體察行為後果之嚴重性，然於犯罪後始終坦承犯行，深具悔意，與何志韋分手後，隨即搬離北部，返回屏東居住，從事販售小籠包工作，並就近照顧身體狀況不佳之母親，有被告工作照片3 張、戶籍謄本及被告母親之義大醫療財團法人義大醫院診斷證明書各1 份附卷可參（見他卷第72至74頁），且自105 年1 月起至106 年4 月間，定期至警局報到接受檢驗尿液，亦未再檢出施用毒品之陽性反應，有屏東縣○○○○○里○○○000○00○00○里○○○○00000000000 號函暨附件尿液檢驗報告6 份在卷可佐，足見被告犯後已戒除毒癮，並努力自新以回歸社會正軌，再佐以本案係被告於另案檢察官漏未起訴（即臺灣士林地方法院檢察署103 年度偵字第8902、9972號檢察官起訴書），始就本案再行起訴，而未能於另案一併審結，則縱以被告所犯販賣第二級毒品罪之最輕法定本刑有期徒刑七年，依上開規定減刑後而科處最輕本刑，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，並依法遞減之。
㈣爰審酌被告明知甲基安非他命戕害身心對人體健康危害至鉅，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，竟轉讓、販賣予他人施用，所為自屬非是，惟衡酌被告販賣毒品之數量、次數甚少，交易金額亦不高，被告所為2 次販毒犯行僅係代共犯何志韋接聽電話或交付毒品、收取價金之分工情節，彼等販毒對象均係同有施用毒品習慣之人，應係施用毒品友人間互通有無之舉，被告販賣毒品之動機、目的尚屬單純；
另審酌被告犯罪後始終坦承犯行，態度尚稱良好，暨其前之犯罪紀錄即為原應與本案一併起訴之案件外（惟該案檢察官漏未就本案部分一併起訴），別無其他犯罪紀錄，素行尚可，兼衡被告已自新並戒除毒癮，重新回歸社會正軌等情，已如前述，堪值肯定，及自述學歷為國中畢業，目前未婚，與生病之母親同住、需照顧母親、從事小籠包店員工作（見本院卷第84至85頁）之家庭、生活經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
㈤不能為緩刑宣告之說明：按受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或雖因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，始得宣告緩刑，刑法第74條定有明文；
而所謂受有期徒刑以上刑之宣告，祇須受刑之宣告即足，是否執行在所不問，故前受有期徒刑之宣告雖經同時諭知緩刑，苟無同法第76條其刑之宣告失其效力之情形，仍不得於後案宣告緩刑（最高法院98年度台非字第186 號判決要旨參照）。
查被告前因販賣毒品案件，經臺灣士林地方法院以104 年度訴字第247 號判處有期徒刑1 年8 月（2罪），應執行有期徒刑2 年，緩刑5 年，嗣經臺灣高等法院以105 年度上訴字第2735號撤銷原判決，判處有期徒刑1 年8 月（2 罪），應執行有期徒刑2 年，緩刑5 年，再經最高法院以106 年度台上字第3975號駁回上訴確定，此有前揭判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。
是被告於本案判決前，前已因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，雖同時諭知緩刑確定，惟尚無刑法第76條之情形，揆諸上開說明，本院仍無從於本案宣告緩刑。
此外，衡酌被告既已努力自新脫離毒害，逐漸回歸社會正軌，實屬難得，雖本案未能宣告緩刑，本院仍期許被告若接受刑罰處罰後，能早日重新回歸社會之正常生活，至所期盼勿再蹈法網。
四、沒收：㈠查被告行為後，刑法、刑法施行法相關沒收之條文（下稱沒收新制）已於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並於105 年7 月1 日生效。
修正後之刑法第2條第2項已明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，則有關沒收之相關規定，自應適用裁判時即修正後之沒收新制規定辦理。
又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；
犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，修正後之刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。
㈡又為因應刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行；
因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105 年7 月1 日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬；
又為擴大沒收範圍，以遏止相關之犯罪，將第19條第1項修正為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」
，另考量刑法沒收章已無抵償之規定，同條第1項犯罪所得之沒收及全部或一部不能沒收時追徵之規定，則與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故均亦予刪除，而回歸刑法沒收章之規定。
㈢再按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；
先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104 年第13次刑事庭會議決議意旨參照）。
所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定。
倘個案中得以明確認定共犯之實際犯罪利得，即應就各人分得之數宣告沒收、追徵。
㈣已扣案供犯罪所用之物部分：查另案扣案手機1 支（含行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張），為被告所有，且係供如附表所示販賣第二級毒品犯行所用之物，業據被告自承在卷（見本院卷第84頁），應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
㈤未扣案之販賣毒品所得部分：查被告與何志韋係分別以如附表「交易過程」欄所示價值3,000 元、1,000 元之甲基安非他命，販賣予何玉君、羅婕妤，並實際收取如附表「實際所得」欄之代價，業據被告供述在卷（見本院卷第84頁），是如附表「實際所得」欄所示之交易金額共2,000 元，即為被告與何志韋本案共同販賣第二級毒品之犯罪所得，參諸被告於本院審理中供稱取得上開犯罪所得，係因當時其等一起做生意，何志韋拿去買材料，算是共同使用等語（見本院卷第84頁），顯見被告與何志韋2人就上開犯罪所得利益係共同使用平均分配，亦即各分得500 元（計算式：1000÷2 ＝500 ），又上開犯罪所得雖均未扣案，應依修正後刑法第38條之1第1項規定，就被告實際分得之金額，宣告沒收，並依同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
至如附表編號1 所示，何玉君仍賒欠價款2,000 元未付部分，被告既未收取此部分之對價，尚非屬被告本案之犯罪所得，自不予宣告沒收。
㈥至其餘扣案物，被告辯稱均為其施用毒品所用之物等語（見本院卷第84頁），且依卷內資料既查無證據足認與本案販賣第二級毒品犯行有關，自無從宣告沒收，附此敘明據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，刑法施行法第10條之3 ，判決如主文。
本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官何克昌到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 3 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 鍾佩真
法 官 李佳容
法 官 陳芸葶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 3 月 28 日
書記官 陳恩慈
卷別對照表：
┌─────┬─────────────────────────────┐
│簡稱 │卷別 │
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│新北偵卷 │臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第20383 號卷 │
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│士林偵卷 │臺灣士林地方法院檢察署103年度偵字第11808 號卷 │
├─────┼─────────────────────────────┤
│他卷 │臺灣屏東地方法院檢察署106 年度他字第979 號卷 │
├─────┼─────────────────────────────┤
│高院卷 │臺灣高等法院105 年度上訴字第2735號卷 │
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附表：
┌──┬────┬────┬──────┬─────────┬────┬───────────┐
│編號│交易對象│交易時間│交易地點 │交易過程 │實際所得│所犯罪名、宣告刑及沒收│
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│ 1 │何玉君 │103年5月│何志韋位於臺│何志韋以門號098117│1,000 元│王雅婷共同販賣第二級毒│
│ │ │30日上午│北市北投區致│7649號行動電話與何│ │品，處有期徒刑壹年玖月│
│ │ │7時13分 │遠一路2段71 │玉君0000000000號電│ │。另案扣案之手機壹支（│
│ │ │通話後之│巷1之1號2樓 │話聯絡購毒事宜，約│ │含行動電話門號０九八一│
│ │ │同日某時│住處 │定以新臺幣（下同）│ │一七七六四九號SIM 卡壹│
│ │ │ │ │3,000元之代價，販 │ │張）沒收；未扣案販賣毒│
│ │ │ │ │賣甲基安非他命1包 │ │品所得新臺幣伍佰元沒收│
│ │ │ │ │（重量1.5公克）予 │ │，於全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │何玉君，嗣由王雅婷│ │或不宜執行沒收時，追徵│
│ │ │ │ │於住處交付甲基安非│ │其價額。 │
│ │ │ │ │他命予何玉君，惟僅│ │ │
│ │ │ │ │當場收取價金1,000 │ │ │
│ │ │ │ │元，尚欠2,000元未 │ │ │
│ │ │ │ │收取。 │ │ │
├──┼────┼────┼──────┼─────────┼────┼───────────┤
│ 2 │羅婕妤 │103年6月│同上 │羅婕妤以0000000000│1,000 元│王雅婷共同販賣第二級毒│
│ │ │18日下午│ │號電話撥打上開門號│ │品，處有期徒刑壹年玖月│
│ │ │3時31分5│ │0000000000號電話予│ │。另案扣案之手機壹支（│
│ │ │3秒通話 │ │何志韋，表示欲購毒│ │含行動電話門號０九八一│
│ │ │後不久 │ │之意，王雅婷接聽後│ │一七七六四九號SIM 卡壹│
│ │ │ │ │，即與何志韋共同基│ │張）沒收；未扣案販賣毒│
│ │ │ │ │於販賣第二級毒品甲│ │品所得新臺幣伍佰元沒收│
│ │ │ │ │基安非他命之犯意聯│ │，於全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │絡而應允之，俟羅婕│ │或不宜執行沒收時，追徵│
│ │ │ │ │妤前來，王雅婷與何│ │其價額。 │
│ │ │ │ │志韋共同以1,000元 │ │ │
│ │ │ │ │之價格販賣交付甲基│ │ │
│ │ │ │ │安非他命1包（重量0│ │ │
│ │ │ │ │.5公克）予羅婕妤。│ │ │
│ │ │ │ │收取價金1,000元， │ │ │
│ │ │ │ │則供何志韋、王雅婷│ │ │
│ │ │ │ │日常生活開銷使用。│ │ │
└──┴────┴────┴──────┴─────────┴────┴───────────┘
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
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