臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,106,訴,784,20180606,1

臺灣屏東地方法院刑事判決 106年度訴字第784號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 潘文忠
選任辯護人 游千賢律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第4710號）本院判決如下：

主 文

潘文忠犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收。

應執行有期徒刑伍年。

事 實

一、潘文忠於民國93年間因強盜、搶奪及竊盜案件，經臺灣屏東地方法院各判處有期徒刑3 年9 月、1 年10月及3 月，復於96年間，其中竊盜罪部分經減刑為1 月15日確定；

上開3 罪則經裁定定應執行刑有期徒刑5 年6 月確定。

而潘文忠入間執行後，於98年6 月19日假釋出監付保護管束，嗣於假釋期間另犯竊盜等案件經撤銷假釋，入監執行殘刑有期徒刑1 年2 月30日，於102 年5 月6 日執行完畢。

二、詎不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，依法不得持有販賣，竟意圖營利而分別於附表所示之時間、地點，以附表所示方式，販賣第二級毒品予田鴻志。

嗣經警依法對潘文忠執行通訊監察，並於106 年5 月10日，持本院核發之搜索票前往潘文忠位於屏東縣內埔鄉住處執行搜索，扣得潘文忠所有之行動電話（含0000000000號SIM 卡1 張）1 支，始悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本條之立法意旨在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。

查本件判決所引用被告潘文忠以外之人於審判外所為陳述，雖均屬傳聞證據，然檢察官、被告潘文忠及其辯護人對於本判決下列所引用之供述證據其證據能力，於本院審理程序均明示同意有證據能力（見本院卷第187 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑事訴訟法第159條之5 規定，認均具有證據能力。

二、至下列所引用之其餘文書證據，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，已經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。

貳、實體部分：

一、訊據被告潘文忠就附表所示犯罪事實均坦承不諱，核與證人田鴻志證述情節大致相符，並有附表各次交易之通訊監察譯文、屏東縣政府警察局內埔分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可憑，足認被告前開任意性自白均與事實相符，是上開事實均堪以認定。

二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；

必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。

經查，被告潘文忠於本院準備程序供稱：我因為要賣給證人田鴻志而一次跟上游買多一點，因此上游算我便宜一點，我就賺取這中間的差價等語（見本院卷第158 頁），且衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。

又被告就附表所示犯行，既有收取金錢並交付毒品之行為，外觀上已具備販賣毒品犯行之要件，對被告而言應極具風險性，而被告與證人田鴻志復無深厚交情或其他密切關係，若非有利可圖，其應無平白費時、費力而為本件販賣之行為，足認被告就本件販賣甲基安非他命之行為，確係基於營利之意圖而為無疑。

三、綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第第2項之販賣第二級毒品罪。

又被告所犯前開2 罪之間，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。

被告於附表所示各該次持有毒品後，進而販賣，其持有毒品之低度行為，均被各該次販賣毒品之高度行為所吸收，俱不另論罪。

二、刑之加重及減輕事由：㈠被告潘文忠有如事實欄一所載之科刑及執行紀錄乙情，除有臺灣高等法院被告前案紀錄表外，另有臺灣屏東地方檢察署101 年戒執更安字第3 號卷附之臺灣屏東地方檢察署檢察官執行指揮書、104 年執更安字第462 號之執行指揮書電子檔紀錄附卷足憑（見本院卷第205 頁、第207 頁），其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，不因於接續執行另案應執行刑有期徒刑2 年11月（並於104 年9 月3 日假釋出監），而影響前開殘刑執行完畢之效力（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議參照），故被告所為之本案犯行，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。

毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告於分別於106 年5 月10日偵訊（見偵卷第39頁）及本院審理程序時（見本院卷第186 頁）就附表所示犯行均坦承不諱，故應依上開規定，均減輕其刑，並先加後減之。

㈢至被告潘文忠之辯護人主張被告係僅零星販賣，次數僅2 次，各次販賣金額僅500 元，非大盤商，縱科以減刑之法定最輕刑，仍嫌過重，請求本院就被告上開販賣毒品犯行，依刑法第59條減輕其刑等語，惟查刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年台上字第744 號判決意旨參照）。

被告潘文忠就販賣第二級毒品犯行部分，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其法定刑已得減為3 年7 月之有期徒刑。

本院參酌被告販賣毒品之對象、次數及數量，衡諸比例原則，難認即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重，故並無情輕法重之情形，爰不依刑法第59條規定酌量減輕其刑，附此敘明。

三、量刑：爰審酌被告潘文忠自93年起即有施用毒品、竊盜等之前科（累犯部分無重複評價），素行非佳，且其已有施用毒品之習性（有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可證），應知悉一旦染上甲基安非他命之癮，即難以戒除，仍為自己之不法利益，為附表所示犯行，毒害他人。

惟念被告潘文忠坦承犯行，犯後態度尚可，且販賣之毒品之種類單一、金額均為500元、次數2 次且對象同一人，其獲利甚微，暨考量其經濟狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。

肆、沒收：

一、扣案之行動電話：按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。

毒品危害防制條例第19條第1項訂有明文。

查扣案之行動電話1 支（含0000000000號門號之SIM 卡1 張），為被告潘文忠所有，且供犯附表所示之罪，亦據被告潘文忠供承屬實（見本院卷第158 頁），是應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別在被告潘文忠所犯附表各罪項下宣告沒收。

二、販毒所得部分：按販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以徹底杜絕行為人貪取暴利之誘因。

故販賣毒品罪所取得之對價，不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，應概予沒收，始符合該條之立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號、96年度台上字第3247號判決參照）。

另按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定；

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。

是就被告潘文忠所犯附表所示之販賣第二級毒品犯行，所獲得之犯罪所得均未扣案，應依刑法第38條之1第1項規定，於前開各犯行之罪刑項下宣告沒收之，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收時（本件販毒所得既為新臺幣，並無不宜執行沒收之情形），追徵之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官程彥凱提起公訴，檢察官先文到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 6 月 6 日
刑事第六庭 審判長 法 官 莊鎮遠
法 官 吳珈禎
法 官 施君蓉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 6 月 6 日
書記官 鍾思賢
本件論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───┬────┬────┬─────────────┬────────┬───────┐
│編號│購毒者│販賣毒品│犯罪時間│犯罪事實                  │  主文          │沒收          │
│    │      │種類、數├────┤                          │                │              │
│    │      │量及金額│犯罪地點│                          │                │              │
│    │      │（新臺幣│        │                          │                │              │
│    │      │，下同）│        │                          │                │              │
├──┼───┼────┼────┼─────────────┼────────┼───────┤
│ 1  │田鴻志│甲基安非│106年3月│田鴻志於106 年3 月13日17時│潘文忠販賣第二級│扣案之行動電話│
│    │      │他命1包 │13日17時│12分許，以其所持之00000000│毒品，累犯，處有│壹支（含門號○│
│    │      │（重量不│28分許  │07號行動電話撥打予潘文忠所│期徒刑肆年。    │九○○○三一六│
│    │      │詳），金├────┤持之0000000000號行動電話聯│                │六四號之SIM 卡│
│    │      │額500元 │潘文忠位│繫購買毒品事宜，約定在左列│                │壹張）沒收；未│
│    │      │。      │於屏東縣│地點見面，田鴻志於左列時間│                │扣案之犯罪所得│
│    │      │        │內埔鄉老│前往左列地點，潘文忠將第二│                │新臺幣伍百元沒│
│    │      │        │埤村福泰│級毒品甲基安非他命1 包（重│                │收，如全部或一│
│    │      │        │路107巷 │量不詳）交與田鴻志，並向田│                │部不能沒收，追│
│    │      │        │40號住處│鴻志收取對價500 元。      │                │徵之。        │
│    │      │        │前      │                          │                │              │
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│ 2  │田鴻志│甲基安非│106年3月│田鴻志先商請不知情之潘○霖│潘文忠販賣第二級│扣案之行動電話│
│    │      │他命1包 │15日23時│於106 年3 月15日23時22分許│毒品，累犯，處有│壹支（含門號○│
│    │      │（重量不│48分許  │及同日23時23分許，以潘○霖│期徒刑肆年。    │九○○○三一六│
│    │      │詳），金│        │自己所持之0000000000號行動│                │六四號之SIM 卡│
│    │      │額500元 ├────┤電話撥打予潘文忠所持之0900│                │壹張）沒收；未│
│    │      │。      │屏東縣內│031664號行動電話聯繫購買毒│                │扣案之犯罪所得│
│    │      │        │埔鄉老埤│品事宜，並約定在左列地點見│                │新臺幣伍百元沒│
│    │      │        │村壽比  │面，田鴻志與潘文忠碰面後，│                │收，如全部或一│
│    │      │        │路7-11超│潘文忠將第二級毒品甲基安非│                │部不能沒收，追│
│    │      │        │商附近  │他命1 包交與田鴻志，並向田│                │徵之。        │
│    │      │        │        │鴻志收取對價500 元。      │                │              │
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