臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,106,訴,811,20180620,1

臺灣屏東地方法院刑事判決 106年度訴字第811號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 陳聖文
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度毒偵字第2666號）本院判決如下：

主 文

陳聖文施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。

扣案之第一級毒品海洛因壹小包（驗後淨重零點壹貳伍公克）沒收銷燬。

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、陳聖文前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國88年11月19日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官以88年度毒偵字第2407號不起訴處分確定。

又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之90年間，再因施用毒品案件，經本院裁定執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於91年1月31日執行完畢釋放，並經臺灣屏東地方檢察署檢察官以90年度毒偵字第1881號不起訴處分確定。

另於104 年間，因公共危險案件，經本院判處有期徒刑5 月確定，於104 年7 月22日易科罰金執行完畢。

詎其猶不知悔改，分別基於施用第一級毒品及施用第二級毒品之犯意，於106 年9 月9 日21時許，在其位於屏東縣○○市○○路000 巷0 號之住處內，以將海洛因摻入香菸內，點燃香菸吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；

另於106 年9 月10日凌晨2 時8 分回溯120小時內（不含公權力拘束自由期間）之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣其於106 年9 月10日凌晨1 時許，在屏東縣○○市○○路000 巷0號前，因形跡可疑為警盤查，當場扣得第一級毒品海洛因1小包（含袋毛重0.47公克，驗前淨重0.135 公克，驗後淨重0.125 公克），並經其同意採取其尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5 分別定有明文。

查本案判決所引用具傳聞性質之供述證據，檢察官、被告陳聖文就上開證據之證據能力於本院準備程序中均表示沒有意見等語（見本院卷第22頁），復經本院於審判期日中依法踐行調查證據之程序，迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，業已保障被告訴訟上之防禦權，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，該等證據資料應均有證據能力。

至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，自應有證據能力。

二、實體方面訊據被告固坦承於前揭時、地施用第一級毒品海洛因之事實，惟矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊承認有以玻璃球燒烤的方式施用安非他命。

被查獲的前一晚，可能裡面有殘渣，有吸到。

9 月5 日的事我忘記什麼時候施用的云云（見本院卷第92頁反）。

經查：㈠被告於106 年9 月10日晚上1 時10分許，為警查獲時，於同日02時08分在經被告同意採集尿液後，送其尿液送驗結果，呈現可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，可待因濃度達2060ng/ml 、嗎啡濃度達17040ng/ml、安非他命濃度達975ng/ml、甲基安非他命濃度達11660ng/ml等節，有屏東縣政警察局屏東分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、屏東縣政府警察局屏東分局偵辦毒品案件涉嫌人尿液採證姓名代號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1 份（見警卷第9 至11頁、第14頁、毒偵卷第17頁）。

再者，上揭扣案疑似海洛因1 小包之物，經送請高雄市立凱旋醫院鑑定其成分，鑑定結果認前揭扣案物係白色粉末、檢出海洛因成分（檢驗前淨重0.135 公克、檢驗後淨重0.125 公克）等情，有該院106 年11月6 日高市凱醫驗字第50124 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙存卷為證（見本院卷第16頁），可知上開扣案物品，確為海洛因1 包無訛，足見被告確實持有海洛因可供其施用。

經核上開證據均足佐被告此部分自白與事實相符，得為認定被告犯罪之依據。

是以，被告上開施用第一級毒品之犯行，已堪認定。

㈡按甲基安非他命存於人體內之時間，固因吸食或施用量之多寡、個人體質、年齡之不同而有差異，惟一般而言，最長可能不會超過5 日（即120 小時），業據行政院衛生署管制藥品管理局於92年7 月23日管檢字第0920005609號函示在案；

而依衛生署所訂定之濫用藥物尿液檢驗機構認可及管理相關規定，尿液檢體中安非他命類之代謝物濃度大於500ng/ml時，即可認定安非他命類藥物之存在。

另被告要求將該次為警採集之2 瓶尿液中另1 瓶送驗，經本院送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定，以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS 氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，結果亦呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，安非他命濃度達816ng/ml、甲基安非他命濃度高達11380ng/ml等情，亦有該院107 年1 月4 日濫用藥物尿液檢驗報告在卷可佐（見本院卷第33頁），是本件被告上開2 份尿液檢驗報告中，甲基安非他命之濃度分別為11660ng/ml、11380ng/ml，均遠超出前揭500ng/ml之閾值。

又前揭2 份尿液檢驗報告均係以GC/MS氣相層析質譜儀分析法作為確認檢驗之方式，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定；

因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物，幾乎不會有偽陽性反應產生，是以顯見被告確曾施用安非他命類之毒品甚明。

㈢綜上所述，被告所為之辯解，諒屬事後圖卸之詞，無足採信，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次、97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。

查被告前施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年11月19日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官以88年度毒偵字第2407號不起訴處分確定。

又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之90年間，再因施用毒品案件，經本院裁定執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於91年1 月31日執行完畢釋放，並經臺灣屏東地方檢察署檢察官以90年度毒偵字第1881號不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，參諸上揭說明，縱其本次施用毒品之時間已在上揭觀察、勒戒執行完畢後5 年之後，仍應依法追訴處罰。

四、按海洛因、甲基安非他命分別列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品及同條項第2款所規定之第二級毒品，禁止持有及施用。

是核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪與同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告所犯上開2 罪間，犯意有別，行為殊異，應予分論併罰。

再被告有前揭事實欄所載之論罪科刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按。

其受徒刑之執行完畢後5 年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，俱為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

五、爰審酌被告前已因施用毒品而經觀察、勒戒執行完畢，再為本案施用毒品犯行，顯未知所戒慎，惟衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，且尚知坦承上開施用第一級毒品海洛因犯行，與其犯罪手段、其智識程度（學歷為國中畢業）、家庭生活狀況（詳本院卷第95頁反）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，就施用第二級毒品甲基安非他命部分，並諭知易科罰金之折算標準。

另就被告所犯上開為得易科罰金之罪所處之刑與不得易科罰金之罪所處之刑，依刑法第50條第1項但書第1款規定，無從併定應執行刑。

嗣本案確定後，被告得依刑法第50條第2項規定，再請求檢察官就前開得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，聲請定應執行刑，併此指明。

六、沒收部分：㈠毒品危害防制條例第18條第1項前段規定「查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。」

㈡查扣案之海洛因（驗後淨重0.125 公克），屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規範之第一級毒品，以目前技術，尚無法與其包裝夾鏈袋1 個完全析離，應認前揭毒品已與所包裝之夾鏈袋結合一體，應併視同為第一級毒品，俱屬違禁物，且係被告施用剩餘之物，業經被告自承在卷（見本院卷第94頁反），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於被告與否，就前揭扣案之第一級毒品海洛因1 小包（驗後淨重0.125 公克），宣告沒收銷燬之。

至扣案之海洛因經鑑驗耗損部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第50條第1項但書第1款、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉慕珊提起公訴，檢察官陳啟能到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 6 月 20 日
刑事第四庭審判長法 官 涂裕洪
法 官 鄭琬薇
法 官 林鈴淑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 6 月 20 日
書記官 戴仲敏
本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。