臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,106,訴,896,20180615,1

臺灣屏東地方法院刑事判決 106年度訴字第896號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 方榮鋒
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第8164、8944號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑陸月。
未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含該門號SIM 卡壹枚、IMEI：○○○○○○○○○○○○○○○）沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例規範之第二級毒品，同屬藥事法列管之禁藥，除法律另有規定外，不得轉讓，竟基於轉讓屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106 年5 月24日夜間7 時45分許、同日夜間9 時50分許，以其所有之門號0000000000號行動電話（IMEI：000000000000000 號）與其友人乙○○聯絡，告知已備妥甲基安非他命並相約見面。

嗣於通話後同日某時，雙方分別前往屏東縣新園鄉鹽埔村內進海宮（下稱進海宮）旁籃球場，甲○○即當場交付數量不詳，惟淨重未達10公克之甲基安非他命1包給乙○○，而無償轉讓禁藥與乙○○。

嗣經警依法執行通訊監察，始循線查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告甲○○固不否認其於106 年5 月24日曾在進海宮旁籃球場與其友人乙○○見面等情，惟矢口否認有何轉讓禁藥犯行，辯稱：當日乙○○雖曾向伊索討甲基安非他命，惟伊係交付FM2 藥丸2 顆給乙○○，伊並未交付甲基安非他命給乙○○云云。

經查：㈠前揭犯罪事實，業經證人乙○○於偵訊時結稱：伊不會向甲○○購買甲基安非他命，伊均係向甲○○索討甲基安非他命，甲○○亦會無償給伊甲基安非他命。

於106 年5 月24日夜間7 時45分許及同日夜間9 時50許，伊與甲○○間之通話內容，係伊向甲○○索討甲基安非他命並相約前往進海宮旁籃球場。

雙方見面後，甲○○有給伊1 包甲基安非他命等語綦詳（見106 年度偵字第8164號卷，下稱偵卷，第36頁）。

審之證人乙○○於偵訊時亦結稱：伊與甲○○認識約3 年餘，伊等係在進海宮旁籃球場認識。

因甲○○知悉伊已因毒品案件遭判處有期徒刑12年而可憐伊，且因伊只向甲○○索討少量甲基安非他命，故甲○○會免費提供甲基安非他命給伊等語綦詳（見偵卷第36、37頁），另參之被告亦自承：乙○○係伊友人，平常伊亦會與乙○○一同外出抓魚等語（見本院卷第34頁），足信證人乙○○與被告平日關係良好，則證人乙○○應無虛詞誣陷被告之動機，是以證人乙○○前揭證述，應屬可信。

又據證人乙○○於同次偵訊時另結稱：106 年5 月25日下午6 時39分許，伊與甲○○間之通話內容（經提示譯文），係伊與甲○○相約前往屏東縣東港鎮內夜市玩撈魚遊戲，通話內容與毒品無關。

106 年5 月27日下午3 時4分許，伊與甲○○間之通話內容（經提示譯文），係伊約甲○○在屏東縣鹽埔鄉某處見面聊天，通話內容與毒品無關。

伊等見面聊天時，伊亦未向甲○○索討毒品等語（見偵卷第37頁），可見證人乙○○並非就檢察官所提示之通訊監察譯文，一概指證其與被告見面即係為向被告索討甲基安非他命，顯然證人乙○○並無刻意指證被告犯罪。

甚且證人乙○○既可區辨其各次與被告通話內容，而分別為不同之證述，益彰證人乙○○前揭證述，應係證人乙○○依其親身經歷所為證述，並無混淆錯誤指證之情形。

況據證人乙○○於本院審理時結稱：伊接受檢察官訊問時，檢察官並未打、罵伊。

伊於偵訊時所述，均係伊本於自由意思而為等語（見本院卷第105 頁），前於偵訊時亦結稱：伊現時之精神狀況很好，亦無毒癮發作之情形。

伊可以瞭解檢察官之問話等語（見偵卷第37頁），益徵證人乙○○前揭證述應具任意性，均係其事後回憶並本於其自由意識而為者，自堪信採。

㈡門號0000000000號行動電話（IMEI：000000000000000 ）係由被告持用，另門號0000000000號行動電話則係由證人乙○○持用等情，業經證人乙○○於本院審理時結稱：門號0000000000號行動電話係由伊使用，而門號0000000000號行動電話則係由甲○○使用等語在卷（見本院卷第103 頁）。

又被告於106 年5 月24日夜間7 時45分許，以其持用之前揭門號行動電話致電乙○○持用之前揭門號行動電話時，告知乙○○「好啦，東西都準備好了，現在過來喔」。

嗣於同日夜間9 時37分許，被告以前揭門號接獲乙○○持用之前揭門號行動電話來電時，又向乙○○表示「20分…我就過去了」等語，有本院106 年度聲監字第269 號通訊監察書1 紙、高雄市政府警察局岡山分局107 年1 月11日高市警岡分偵字第10770055300 號函1 紙、被告前揭門號通訊監察譯文1 紙存卷可考（分見警卷第27、31頁，本院卷第43頁）。

依被告與乙○○前揭通話內容，其意顯指被告欲將已準備好之「東西」交給乙○○並要前往某處與乙○○見面。

雖被告與乙○○於前揭通話時並未言明其等通話內容之「東西」係指何物，然參之證人乙○○於偵訊時結稱：通話中提及之「東西」係指甲基安非他命，伊聽得懂這個意思等語（見偵卷第37頁），足徵證人乙○○與被告間，對於其等於通話中雙方所提及之「東西」為即係指甲基安非他命，早有默契。

考量現行實務偵查機關常以實施通訊監察為偵查手段，犯罪者為避免不法行為遭查緝，常於其等通訊內容中僅雙方得以知悉之術語、行話、切口或暗語傳遞犯罪訊息，足見被告與乙○○前揭通話內容未言明「東西」為何，即係欲從事不法犯罪，益徵證人乙○○於偵訊時表示「東西」係指甲基安非他命等語，並非虛言。

而前揭通話內容意涵，復核與證人乙○○證稱其與被告於通話後雙方見面時，被告當場交付甲基安非他命給其之經過並無歧異，是前揭譯文自可補強證人乙○○前揭偵訊時之證述之真實性。

再查證人乙○○於106 年9 月21日為警方查獲時所採集之尿液檢體經警方以甲基安非他命（MET ）/搖頭丸（MDMA）簡易快速篩檢試劑檢驗，呈陽性反應等情，有前揭試劑結果判讀照片1 紙存卷可查（見偵卷第33頁），佐以證人乙○○於警詢時自承其自20幾歲起即開始施用甲基安非他命，每月約施用1 、2 次等語（見警卷第19頁），可知證人乙○○有施用甲基安非他命之習慣，則其自有取得甲基安非他命之需求，足見證人乙○○證稱被告經其索討而無償給其甲基安非他命等語，應屬可信。

㈢被告雖辯稱其於106 年5 月24日與乙○○見面時係交付FM2藥丸給證人乙○○，而非交付甲基安非他命云云。

惟查：⒈被告前於106 年9 月21日警詢時初稱：伊並未使用門號0000000000號行動電話（經提示譯文），伊未曾以該門號行動電話與乙○○聯絡或販賣毒品給乙○○等語（見警卷第3 頁反面），嗣於106 年9 月28日警詢時供稱：於106 年5 月24日夜間7 時45分至同日夜間9 時37分許之期間內，伊與乙○○間之通話內容（經提示譯文），伊不知道內容係指何事，乙○○只說要找伊而已。

於106 年5 月24至27日之期間內，伊與乙○○之通話均與甲基安非他命無關。

乙○○曾有因失眠而詢問伊可否給其安眠藥，嗣乙○○找伊時，伊便將FM2 藥丸給其，伊沒有向乙○○收錢。

於106 年年初，乙○○曾拿新臺幣（下同）500 元給伊並委伊幫其購買安眠藥，惟伊無處購得FM2 藥丸，便未幫乙○○購買等語（見警卷第13頁）。

細繹被告前揭供述，就其是否曾持用門號0000000000號行動電話與乙○○聯絡、其與乙○○間於106 年5 月24日以前揭門號行動電話通話內容之意涵、或乙○○有無向其索討甲基安非他命等節之供述，均與被告所辯前詞迥異，是以被告所辯，顯有隨案件偵、審過程，而更易其說詞之情形，無從逕信。

⒉被告於偵訊自承：於106 年5 月24日夜間7 時45分至同日夜間9 時37分許之期間內，伊與乙○○間之通話內容（經提示譯文），係乙○○要向伊索討甲基安非他命，不久乙○○即到伊住處，伊便拿少許甲基安非他命給乙○○。

伊承認伊確有轉讓第二級毒品等語（見偵卷第7 頁），自承其於106 年5 月24日與乙○○通話後，雙方見面之際，其確曾交付甲基安非他命給乙○○等語，經核與證人乙○○所證前揭證述，大致吻合。

而依被告於本院供稱：伊接受檢察官訊問時，檢察官有提示通訊監察譯文予伊閱覽，亦無打、罵伊或要逼伊違反意願而為陳述等語（見本院卷第34頁），足信被告該次偵訊所供內容，應係本其自由意識而為，顯具任意性。

又據被告於同次偵訊時另供稱：於106 年5 月25日夜間6 時39分許，伊與乙○○間之通話內容（經提示譯文），係伊與乙○○相約外出釣魚。

於106 年5 月27日下午3 時4 分許，伊與乙○○間之通話內容（經提示譯文），係伊與乙○○相約在十水溝處見面，乙○○有請伊幫其調毒品，但伊並未調得毒品等語（見偵卷第7頁），可知被告於偵訊時，就其各次與乙○○相約見面之情形，均可清楚明白陳述，足信被告於該次偵訊時，其並無精神不濟之情形。

而衡以常人避罪心理，應不致虛詞自陷於罪，苟無其事，被告豈會任意自承犯罪，而自白其確有交付甲基安非他命給乙○○等語，是以被告所供前詞，應屬可信，此同可佐證證人乙○○所證前詞不假，真實可採。

至被告前揭供述內容雖稱其交付甲基安非他命給乙○○之地點係在其位在屏東縣○○鄉○○村○○路00號住處等語。

然查，證人乙○○於偵訊時結稱：伊不知道甲○○住哪，伊只知道甲○○住在進海宮附近等語（見偵卷第37頁），是以證人乙○○似無可能前往被告上址住處向被告拿取甲基安非他命。

且觀之被告持用之門號0000000000號行動電話與證人乙○○持用之門號0000000000號行動電話間，於106 年5 月24日夜間9 時37分許之通話內容，被告以前揭門號接獲乙○○持用之前揭門號行動電話來電後係向乙○○表示「20分…我就過去了」等語，有被告前揭門號通訊監察譯文1 紙存卷可考（見警卷第31頁），其意當指被告將外出與乙○○見面，此與被告前揭供稱乙○○前往其上址住處等語，顯然不符。

據此，被告就其交付甲基安非他命給乙○○之地點部分之供述，應係記憶錯誤，尚非可採。

⒊證人乙○○於本院審理時結稱：伊印象中，伊有向警方表示伊曾向甲○○索討甲基安非他命，但伊與甲○○交友數年，甲○○從未曾拿甲基安非他命給伊，甲○○討厭伊施用甲基安非他命。

伊僅曾於某日向甲○○拿過FM2 藥丸等語（見本院卷第104 頁），然對照證人乙○○前於警詢及偵訊時之證述，證人乙○○從未曾提及其曾向被告索討FM2 藥丸等節，此觀證人乙○○警詢及偵訊筆錄即明（分見警卷第17至20頁，偵卷第35至38頁），是以證人乙○○嗣於本院審理時翻異其證詞，改稱其係向被告索取FM2 藥丸云云，非無附和被告前揭辯詞之可能，無從遽信。

且查證人乙○○於本院審理時有結稱：伊於106 年5 月24日下午7 時45分許與甲○○通話時，甲○○所稱「東西都準備好了，現在過來喔」是指抓魚的魚網已經準備好了等語（見本院卷第103 頁），亦有結稱：伊已經不記得前揭通話時甲○○所提「東西」係指何物等語（見本院卷第103 、104 頁），或結稱：伊已經不記得伊與甲○○通話當日之情形。

伊方才稱「東西」係指魚網，係因伊印象中伊與甲○○通話後，曾與甲○○去抓魚等語（見本院卷第105 頁），就其與被告間之通話內容竟相枘鑿，顯有瑕疵，是以證人乙○○於本院審理時所證前詞，實不可信，自難執為被告有利之認定。

㈣綜上，本案事證明確，被告所辯應係事後卸責之詞，不足為信，被告前揭轉讓甲基安非他命之犯行，洵可認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：㈠甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規範之第二級毒品，且因屬安非他命類之藥品，亦經行政院衛生福利部於69年12月8 日、75年7 月11日及79年10月9 日三度公告重申禁止使用在案，迄未變更，同屬藥事法第22條第1項第1款列管之禁藥，除法律另有規定外，均不得轉讓及販賣。

又按行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，同有處罰，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，是除行為人轉讓甲基安非他命達一定數量（轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款規定：淨重10公克以上），或係成年人對未成年人為轉讓甲基安非他命行為，而應依毒品危害防制條例第8條第6項、第2項或第9條第1項規定論處外，其轉讓甲基安非他命行為，應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，先予說明。

㈡被告轉讓屬禁藥之甲基安非他命與乙○○，業如前述，而被告轉讓與乙○○之甲基安非他命數量，依卷內證據，尚無從認定，依罪疑唯輕原則，本案自僅得認定被告轉讓與乙○○之甲基安非他命數量尚未達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款所定之淨重10公克之數量，且查乙○○係59年1 月間生，有乙○○個人戶籍資料1 紙存卷可考（見警卷第43頁），顯然被告轉讓屬禁藥之甲基安非他命與乙○○之際，乙○○亦非為未成年人，是核被告前揭所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

又被告轉讓屬禁藥之甲基安非他命前持有禁藥部分，因藥事法對持有禁藥並無刑罰，且被告此部分轉讓犯行既已適用藥事法處斷，基於法律整體性原則，自不應就其持甲基安非他命部分割裂適用毒品危害防制條例第11條第2項規定，再論以持有第二級毒品罪，自亦無轉讓行為吸收持有行為之問題，附此敘明。

㈢被告所犯前揭轉讓禁藥罪之科刑，爰以被告之責任為基礎，並審酌被告前於82年間曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以82年度易字第1660號判決判處有期徒刑5 月確定；

於93年間曾因賭博案件，經本院以93年度簡字第411 號判決判處罰金4,000 元確定；

於102 年間曾因違反電業法案件，經臺灣屏東地方檢察署檢察官以104 年度撤緩字第102 號為緩起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按（見本院卷第9 至15頁），素行難認良好；

又衡被告所為助長毒品泛濫，戕害他人身心健康，犯罪所生危害非輕，更漠視政府杜絕毒品之禁令，義務違反程度不小；

再酌被告轉讓甲基安非他命之次數僅1 次，亦無證據證明被告係轉讓大量甲基安非他命，且被告與乙○○間關係友好，應係單純友人間基於雙方情誼所為轉讓禁藥犯行，其犯罪情節尚與一般毒梟有別；

兼審之被告自承其教育程度為國小畢業、家庭經濟狀況為小康，平日以出租房屋收取房租兼駕車載客營生，月入3 萬餘元等語（分見警卷第1 頁、偵卷第8 頁）之智識程度及生活狀況；

並考量被告曾於偵訊時自白犯罪，嗣於本院否認犯罪之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收部分：刑法第38條第2項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

同條第4項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

」經查，未扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含該門號SIM 卡1 枚，IMEI：000000000000000 ）係被告持以與乙○○聯絡轉讓禁藥之物，而前揭門號行動電話既由被告實際管領使用，且行動電話之個人專屬性甚高，一般鮮少見有持用他人行動電話供己平日使用之情形，堪認前揭門號行動電話應為被告所有之物，雖未扣案，惟無證據證明業已滅失，爰依刑法第38條第2項前段、第4項，併予宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

又前揭未扣案之前揭門號行動電話之沒收，其有無全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形？追徵之範圍與價額為何？非待行政執行機關執行時不能確定，蓋屬裁判確定後，行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，附予說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第2項前段、第4項，判決如主文。

本案經檢察官廖維中提起公訴，檢察官何克昌到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 6 月 15 日
刑事第二庭 審判長法 官 潘正屏
法 官 王筱維
法 官 黃柏霖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 6 月 15 日
書記官 張巧筠
附錄本案論罪科刑法條：藥事法第83條第1項。
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。