臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,106,訴,901,20180330,2

臺灣屏東地方法院刑事判決 106年度訴字第901號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 張尚信

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度少連偵字第37號）及移送併辦（106 年度偵字第9727號），本院判決如下：

主 文

甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月；

扣案之夾鍊袋壹包及電子產品（磅秤）壹台，均沒收；

未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

又販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月；

扣案之夾鍊袋壹包及電子產品（磅秤）壹台，均沒收；

未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

應執行有期徒刑肆年。

事 實

一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之各別犯意，分別為下列行為：

（一）於民國106 年3 月下旬某日晚上7 時許，在其屏東縣○○鎮○○路000 號住處，以新臺幣（下同）500 元之價格販賣甲基安非他命1 包予少年李○○（90年7 月生，真實姓名、年籍詳卷）。

（二）於106 年4 月27日下午5 時許，在其上開住處，以500 元之價格販賣甲基安非他命1 包予少年李○○。

嗣於106 年7 月18日上午10時5 分許，為警持本院核發之搜索票，搜索甲○○之屏東縣○○鎮○○路000 號居所（與其上開住處相連）及其自用小客車，當場扣得甲○○所有，供其前揭販賣甲基安非他命所用之夾鍊袋1 包及電子產品（磅秤）1 台，而循線查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局少年警察隊報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查後起訴及屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查後移送併辦。

理 由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本條之立法意旨在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。

查本件判決所引用被告甲○○（下稱被告）以外之人於審判外所為陳述，雖均屬傳聞證據，然本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據其證據能力，於本院準備程序時均明示同意有證據能力（見本院卷第67頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑事訴訟法第159條之5 規定，認均具有證據能力。

二、至本院所引用卷內非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人於本院亦均未主張排除下列非供述證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋及第159條之4 之規定，應認均有證據能力，併此說明。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見警卷第5 至7 、9-1 至9-3 頁，偵卷第8 頁，本院卷第66、96、118 、124 頁），核與證人李○○於警詢及偵訊中之證述情節大致相符（見警卷第23至25、28至30、33至35頁，偵卷第33至34頁），並有證人李○○之高雄市政府警察局少年警察隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、本院106 年聲搜字第650 號搜索票影本各1 份、高雄市政府警察局少年警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各2 份及蒐證暨扣案物照片10張在卷可稽（見警卷第36至55頁，偵卷第54頁），復有夾鍊袋1 包及電子產品（磅秤）1 台扣案可佐，足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪予採為本案認定事實之依據。

（二）按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；

必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。

而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。

經查：被告既於事實欄所示時、地向證人李○○收取金錢並交付毒品（見本院卷第66頁），行為外觀已合於販賣毒品之構成要件，且被告亦自承其販賣500 元之甲基安非他命，大約有200 元至300 元之利潤（見本院卷第66頁），是被告本件販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，主觀上確有營利之意圖至為明確。

（三）綜上，本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定，均應依法論科。

二、論罪科刑

（一）核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

被告於各次販賣第二級毒品前，持有第二級毒品之低度行為，均為其後各次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告上開2 次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

而檢察官移送併案審理部分（見本院卷第4-3 至4-4 頁），與檢察官起訴書所載之犯罪事實間，屬事實上同一案件，為起訴效力所及，本院自得併予審理。

（二）刑之減輕事由1.毒品危害防制條例第17條第2項按犯本條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告就事實欄所示2 次販賣第二級毒品犯行，於偵查及本院審理中均坦承不諱，業如前述。

是被告就本案2 次販賣第二級毒品犯行，均符合前揭偵、審自白減輕規定鼓勵犯罪行為人自白悔過，以期節約司法資源之立法目的，均依法分別減輕其刑。

2.毒品危害防制條例第17條第1項按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項固有明文，查被告於警詢及偵訊中雖供稱其毒品來源為陳○○（真實姓名詳卷），惟並未因被告之供述而查獲陳○○一情，有臺灣屏東地方法院檢察署107 年1 月4 日屏檢錦玉106 少連偵37字第451 號函在卷可佐（見本院卷第41頁），故本案並未因被告供述而查獲其毒品來源或其他正犯、共犯，自無從據本條減輕其刑。

（三）按販毒者與購毒者屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用；

再販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，亦僅屬間接受害，並非犯罪行為直接侵害之被害人，縱使販賣與兒童或少年，亦和兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據；

又成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6 、7 、8條之罪者，始應依各該條項之罪加重刑度，該條例第9條規定綦詳，是該條例既已明示加重刑度之情形，而販賣毒品未在該條所定規範範圍內，足見販賣毒品與兒童或少年並無加重其刑之適用可言（最高法院101 年度第8 次刑事庭會議決議參照）。

查被告雖販賣第二級毒品予少年李○○，然無適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑之餘地。

（四）爰審酌被告明知甲基安非他命有害於人體，猶無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為本案販賣毒品之犯行，且販賣對象為少年，不僅戕害少年購毒者之身體健康，更助長毒品氾濫，對社會治安所生之負面影響甚鉅，所為誠屬不該。

惟考量其販賣毒品之數量非鉅、各次交易獲利甚微，顯與為求取鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有所差異，又被告為本案犯行時年僅23至24歲，尚無販賣毒品之相關前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按（見本院卷第7 至23頁），且始終坦承犯行，犯後態度尚佳，暨考量其犯罪動機、目的、手段、於本院審理中自述高中肄業之教育程度、先前幫忙家人種植檳榔、經濟勉持、未婚之生活狀況（見本院卷第97、125 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

另刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，本院審酌被告本案販賣毒品之時間尚屬集中（106 年3月至同年4 月間），販毒金額均僅500 元，販賣毒品之對象僅1 人，犯罪手法類似，並酌以上開犯罪情狀後，認如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵而違反罪責原則，以及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價前開被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），為被告定應執行刑如主文所示。

三、沒收

（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

查被告本案販賣甲基安非他命予李○○2 次，各取得價金500 元，核均屬被告因販毒所得之財物，雖未扣案，仍應分別於被告各該販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（二）查扣案之夾鍊袋1 包及電子產品（磅秤）1 台，均為被告所有，且係供被告前揭販賣甲基安非他命犯行所用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第66頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告各次販賣第二級毒品犯行項下，均宣告沒收。

（三）至扣案之三星牌行動電話1 支（含SIM 卡1 張）、帳冊1本，固均為被告所有（見本院卷第66頁），然無證據足資證明該等扣案物品與被告本件犯行有直接關聯性，亦非違禁物，爰均不予宣告沒收。

（四）又現行刑法將沒收列為專章，並定性為獨立之法律效果（立法理由參照），故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之」，從而針對沒收部分依法即無庸於應執行刑項下再予重複諭知，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官吳聆嘉提起公訴及移送併辦，檢察官陳啟能到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 3 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 涂裕洪
法 官 劉明潔
法 官 鄭琬薇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 3 月 30 日
書記官 王居珉
附錄本案論罪科刑之法條
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。