臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,107,簡上,219,20190329,1

臺灣屏東地方法院刑事判決 107年度簡上字第219號
上 訴 人
即 被 告 方文德



上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國107年11月1日107 年度簡字第1523號所為之第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度毒偵字第1639號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年2月28日下午11時許，在屏東縣屏東市永大路「海王星」網路咖啡店內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

嗣甲○○因涉另案，於107年3月2日凌晨1時40分許，在屏東縣屏東市自立路與建興路口為警緝獲，並於同日凌晨3 時15分許，經警徵得其同意後採尿送驗，檢驗結果呈甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應。

二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

本判決所引下列供述證據，檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院審理時，均表示同意作為證據（見本院簡上卷第31頁），且檢察官、被告於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無違法不當之情形或證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。

至其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，經查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均具有證據能力。

貳、實體方面

一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，且被告於107年3 月2日經採尿送驗結果，確呈甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司107年4月9日編號KH/2018/00000000 號濫用藥物檢驗報告影本存卷供參（見警卷第18頁），復有員警偵查報告、查獲施用毒品案件報告表、勘察採證同意書、屏東縣政府警察局屏東分局偵辦毒品案件涉嫌人尿液採證姓名代號對照表等在卷可參（見警卷第2 頁、第13至15頁）。

綜上，足認被告之任意性自白與事實相符，堪為論罪科刑之依據，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。

依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。

查被告前於94年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年6月3日執行完畢釋放，並經臺灣屏東地方檢察署檢察官以94年度毒偵字第1148號為不起訴處分確定；

復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，因施用毒品案件，經本院以94年度簡字第1551號判處有期徒刑5 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院簡上卷第11至22頁），是被告已於5 年內再犯施用毒品，參諸上揭說明，縱其本次施用毒品之時間已在上揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年之後，仍應依法追訴處罰。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其施用第二級毒品前持有該毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

四、上訴論斷部分被告上訴意旨略以：希望能再執行觀察、勒戒，本案可與其他案件定應執行刑，及認原判決量刑過重云云。

經查：

(一)按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。

被告上訴意旨固主張希能再執行觀察、勒戒云云，惟被告於94年6月3日觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，因施用毒品案件，經本院以94年度簡字第1551號判處有期徒刑5月確定，已屬「5年內再犯」，原實施觀察、勒戒，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，業據前述，是被告此部分主張並非有理，無從採認。

(二)聲請定應執行刑係檢察官之職權，雖受刑人亦得請求合併定應執行刑，然依刑法第50條及刑事訴訟法第477條第2項之規定，應向檢察官提出請求，再由檢察官向法院聲請，方屬適法。

被告上訴主張欲就其他案件之罪與本案之罪合併定應執行之刑，自應俟本案判決確定後，向檢察官請求聲請定應執行之刑，若合於刑法第50條數罪併罰之要件，檢察官自會另向法院聲請定其應執行之刑，被告逕向本院聲請定應執行刑，顯有誤會，並非有理。

(三)按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘原審法院未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

從而，原判決認被告罪證明確，並審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒，仍未能戒斷惡習，再為本件施用毒品之犯行，顯見其戒除毒癮之意志力非堅，無視毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，固應責難；

惟念其犯罪之動機、目的單純；

又施用毒品係自戕行為，犯罪手段平和，亦未因此而危害他人，所生損害非大；

復審及施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜，暨考量其坦承犯行之犯罪後態度、教育程度、經濟狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑6 月，並諭知以新臺幣1,000元折算1日之易科罰金折算標準。

經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當，並無過度處罰之量刑過重情事。

綜上所述，被告上訴主張希能再執行觀察、勒戒，本案可與其他案件定應執行刑，及原判決量刑過重云云，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第364條，判決如主文。

本案經檢察官王繼瑩聲請以簡易判決處刑，檢察官陳君瑜到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 鍾佩真
法 官 許嘉仁
法 官 張瑞德
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
書記官 簡慧瑛
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。