臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,107,簡上,229,20190319,1

臺灣屏東地方法院刑事判決 107年度簡上字第229號
上 訴 人
即 被 告 林建富



上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院107 年度簡字第2038號中華民國107 年10月31日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：107 年度毒偵字第2423號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林建富明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得持有及施用，竟分別為下列行為：㈠基於施用第二級毒品之犯意，於民國107 年8 月9 日21至22時間，在屏東縣○○鄉○○路000 巷0 號住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤成煙霧，再以口鼻吸食之方式，施用甲基安非他命1 次。

㈡基於持有第二級毒品之犯意，於107 年8 月10日9 時許，在屏東縣萬丹鄉某處，向姓名年籍不詳綽號「姐仔」之人以新臺幣（下同）5,000 元購入甲基安非他命5 包（毛重分別為：3.6 公克、0.5 公克、0.5 公克、0.5 公克、2.8 公克）而持有之。

㈢嗣林建富於107 年8 月10日15時50分許，在屏東縣潮州鎮志成562 號前，因開車手持行動電話為警攔停而發現其為毒品列管人口，林建富乃先主動交出隨身所攜帶之煙盒（內有甲基安非他命4 包），隨即衝進車內而為警制止並逮捕，繼而在該車內行附帶搜索搜得甲基安非他命1 包及玻璃球吸食器1 組，林建富始坦承施用甲基安非他命，後經警徵得林建富同意採尿為初步檢驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，而悉全情。

二、案經屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查後，聲請以簡易判決處刑。

理 由

一、檢察官、被告林建富於本院上訴審審判程序時，就本判決所引用之傳聞證據，均明示同意有證據能力（見本院簡上卷第40頁反面），本院認此等傳聞證據，其製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，皆有證據能力。

二、被告對於本件犯罪事實於偵審時坦承不諱，且經證人即承辦警員陳子吉於本院上訴審證稱本案查獲經過明確，而被告尿液經送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應等情，有勘察採證同意書、尿液採證姓名代號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室107 年8 月23日KH/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告在卷可稽，並有偵查報告、屏東縣政府警察局潮州分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、查獲施用毒品案件報告表、現場及扣案物照片可佐，復有白色結晶5 包（毛重分別為：3.6 公克、0.5 公克、0.5 公克、0.5 公克、2.8 公克）及玻璃球吸食器1 組扣案足憑。

而扣案白色結晶5 包及玻璃球吸食器經警以簡易快速篩檢試劑檢驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應乙情，有毒品初步檢驗報告表4 紙在卷可稽（見警卷第23至26頁），堪認扣案白色結晶均為甲基安非他命，及扣案玻璃球吸食器內確有甲基安非他命殘留。

從而，本案事證明確，被告施用第二級毒品、持有第二級毒品犯行，均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑㈠被告前經觀察、勒戒，於104 年3 月12日執行完畢釋放乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，被告既經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯本件施用第二級毒品犯行，自無再經觀察、勒戒之必要。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，及同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。

其施用前持有第二級毒品之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告所犯施用第二級毒品罪、持有第二級毒品罪，共2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判例意旨參照）。

經查，查獲本案之員警係因見被告開車手持行動電話而攔停，發現被告為毒品列管人口後詢問被告，被告即主動將內有甲基安非他命4 包之煙盒交予警方等情，業據被告供述在卷，核與證人陳子吉於本院上訴審所證之情相符，並有偵查報告在卷可稽（見警卷第1 頁）。

堪認被告交出所持有之甲基安非他命前，查獲本案之員警僅因被告交通違規始對之攔查，未有自被告之外部客觀情狀而產生被告犯罪之合理懷疑，則被告於員警攔停、尚不知其持有甲基安非他命時，主動將所持有之甲基安非他命交予警方，當屬於偵查犯罪機關尚未發覺其犯罪前，即自承持有甲基安非他命，其所為就持有第二級毒品罪部分已然符合自首之要件，堪認被告就所犯持有第二級毒品罪部分係對於未發覺之罪自首而受裁判，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。

㈢至被告雖辯以其有向員警坦承施用甲基安非他命，此部分犯罪亦符合自首要件云云。

惟按刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪行為人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑；

所謂發覺，並非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知該犯罪為必要，易言之，既已對於其犯罪發生懷疑，即屬有所發覺（最高法院99年台上字第1199號、107 年度台上字第946 號判決意旨參照）。

查證人陳子吉於本院上訴審證稱：當初攔查被告是因為他開車時手持行動電話，我就攔查他請他下車，查他的身分是毒品列管人口，就請他交付身上的東西。

當時他跟我一起站在車子旁邊，我問他有無違禁物，他主動從口袋拿出煙盒，裡面有4包毒品違禁物，他拿出來後就告訴我那是毒品。

拿出煙盒後被告就衝進車裡，我就上前制止，問他車上還有無其他東西，他說車上還有1 包毒品及吸食器。

在我發現被告身上持有毒品之前，被告沒有承認他有吸毒，他只承認他身上有毒品。

我只問被告毒品是誰的，被告說是他的，但沒有說他有吸食，他把煙盒拿給我後就衝進去車裡，我以為他要跑走，就上前制止他。

被告在現場沒有承認他有吸食，是直到回派出所做筆錄之前，我問他有無吸食，他才說有吸食等語（見本院簡上卷第41、42頁），並有偵查報告、查獲施用毒品案件報告表在卷可稽（見警卷第1 、33頁）。

觀諸陳子吉上開證詞並無誇大、渲染或有何矛盾之處，而陳子吉乃執行公務之警務人員，其既已查獲被告施用、持有第二級毒品犯行，與被告所供之情相符，難認陳子吉就被告所犯施用第二級毒品罪有無自首部分，有於本院上訴審虛偽證述而陷自己涉犯偽證罪之必要及可能，參以被告在本件查獲現場曾遭壓制而坐在地上及雙手上銬等情，有現場照片可憑（見警卷第40、41頁），益徵陳子吉所證被告交出煙盒後即衝進車內之詞，應屬實情，否則警方焉有壓制並將被告上銬之必要？是陳子吉上開所為被告僅交出毒品未敘及施用毒品部分之證述，確與事實相符而可採信。

稽上可知，被告於交出所持有之甲基安非他命時未向員警坦認施用毒品，旋因突然衝進車內而遭警壓制並逮捕，警方始附帶搜索被告所駕車輛，員警取得及搜得被告所持有之甲基安非他命、玻璃球吸食器後，已可合理懷疑被告涉有施用甲基安非他命罪嫌，嗣經詢問後被告始自承施用甲基安非他命，堪認被告供承施用甲基安非他命前，其施用第二級毒品犯行已然因有甲基安非他命、玻璃球吸食器遭扣案而被發覺，依其情形，核與自首之要件不合，是被告所犯施用第二級毒品罪部分，尚非得依自首規定減輕其刑，被告上開所辯，容無足採。

四、對原判決之上訴說明㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第第2項、第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第62條前段、第41條第1項前段、第51條第5款規定，並審酌被告素行非佳；

且因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，仍再犯本案施用毒品犯行，顯見其戒絕毒癮之意志力甚為薄弱，又其明知毒品對人體之危害，竟仍持有毒品，所為誠屬不應該；

惟念及被告尚能坦承犯行，且其施用毒品之犯行，在本質上乃屬戕害自身身心健康之行為，並兼衡其持有毒品之時間尚屬短暫，另考量其智識程度及家庭生活經濟狀況等一切情狀，就其所犯施用第二級毒品罪部分，量處有期徒刑5 月；

所犯持有第二級毒品罪部分，量處有期徒刑2 月，並均諭知如易科罰金，以1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準，併定其應執行有期徒刑6 月及諭知以1,000 元折算1日之易科罰金折算標準。

復就沒收部分敘明：扣案白色結晶5 包（含包裝袋5 只），經送鑑定均為甲基安非他命，應認係查獲之毒品；

扣案經檢出殘留甲基安非他命成分之玻璃球吸食器1 組，則一併視為係整體查獲之甲基安非他命，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。

其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

㈡被告上訴意旨略以：被告自首犯施用第二級毒品罪，應有刑法第62條減輕其刑規定之適用，原判決就被告所犯持有第二級毒品罪部分量刑過重，據以指摘原判決不當。

惟查，被告就所犯施用第二級毒品罪部分，不符自首之要件，業如上述；

又原判決就被告所犯持有第二級毒品罪部分，僅量處有期徒刑2 月，係有期徒刑之最低刑度，而被告所持有之甲基安非他命多達5 包、總重量則為毛重7.9 公克，其犯罪情節並非最輕微，尚不宜判處拘役或罰金刑，原判決就此部分所量之刑，已屬輕判而無過重之情。

從而，被告以上開上訴意旨，指摘原判決不當，經核均無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官高永翰聲請簡易判決處刑，經檢察官吳紀忠到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 19 日
刑事第一庭 審判長法 官 林家聖
法 官 黃柏霖
法 官 林敬超
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 3 月 19 日
書記官 曾文玲
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第2項
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。