臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,107,訴,1047,20190312,1

臺灣屏東地方法院刑事判決 107年度訴字第1047號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 鄭正志



指定辯護人 本院公設辯護人張宏惠
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵緝字第501 號、107 年度偵字第9374號），本院判決如下：

主 文

鄭正志犯如附表一所示之罪，共貳罪，累犯，各處如附表一所示之宣告刑及沒收。

應執行有期徒刑拾貳年，沒收部分併執行之。

事 實

一、鄭正志明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規範之第一級毒品，不得任意販賣，竟仍基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別為下列行為：

（一）鄭正志於民國107 年5 月22日11時13分許，使用門號0000000000號行動電話與葉懷蒼持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，於同日11時30分許，至屏東縣屏東市自立南路轉角處，以新臺幣（下同）500 元之代價，將第一級毒品海洛因出售予到場之葉懷蒼。

（二）鄭正志於民國107 年5 月23日10時10分許，使用門號0000000000號行動電話與葉懷蒼持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，於同日10時40分許，至屏東縣屏東市自立南路轉角處，以500 元之代價，將第一級毒品海洛因出售予到場之葉懷蒼。

二、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官自動檢舉簽分及屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」

刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

次按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

刑事訴訟法第159條之5 亦有明文。

本件被告與辯護人於本院準備程序時，已表示對於本判決所引用之傳聞證據均同意有證據能力，本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。

二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用。

本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理中均坦承不諱，且核與證人葉懷蒼於警詢及偵查所述情節相符，此外，並有本院107 年度聲監字第127 號、聲監續字第256 、36、463 、576 號通訊監察書暨電話附表各1 份、屏東縣政府警察局刑事警察大隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用樂物實驗室107 年6 月14日濫用藥物檢驗報告（KH/2018/00000000）、指認犯罪嫌疑人紀錄表、證人葉懷蒼手機翻拍照片、臺灣屏東地方檢察署受理民眾檢舉表、真實姓名對照表、臺灣屏東地方檢察署107年6 月1 日辦案公務電話紀錄表、臺灣屏東地方檢察署107年11月21日屏檢錦荒107 偵緝501 字第1079004295號函、屏東縣政府警察局107 年11月21日屏警刑偵一字第10738207400 號函暨所附員警職務（偵查）報告、屏東縣政府警察局刑事警察大隊偵查佐陳文能偵查報告在卷可稽，足認被告之上開自白均與事實相符，堪信為真實。

二、另關於販賣毒品部分，查販賣毒品係高度違法行為，本非可隨意公然進行，更因無公定價格，及具有量微價高之特性，而每次買賣之價量，更可隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素予以機動調整，非可一概而論，且被查獲之販賣毒品嫌疑者，為求獲得較輕刑罰，亦多有為拉高購入價格之虛偽供述或隱瞞其有從中剋扣毒品取利之作為，故除行為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實際成本及售價，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則屬同一。

末衡以政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之行為查緝甚嚴，非可公然為之，況海洛因價格並非高昂，取得亦屬不易，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，當有從中賺取買賣差價牟利之意圖等情無違，是被告確有販賣毒品以營利之意圖甚明。

本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

（一）按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，故核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，兩犯行間，因犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（二）被告前於98年間，因竊盜及違反毒品危害防制條例等案件，先後經法院判決有罪確定，經聲請定執行刑後，應執行有期徒刑6 年4 月確定，入監執行後，於104 年11月6 日徒刑執行完畢出監，有台灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可參（參本院卷第4 至32頁），其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯如事實欄1 至2 所示之犯行，均為累犯，又依司法院釋字第775 號解釋意旨，並考量被告前因施用第一級及第二級毒品經入監執行至104 年11月6 日出監後，竟於107 年5 月22日觸犯本案之販賣第一級毒品海洛因之罪，足彰被告之刑罰反應能力薄弱，爰就被告本案所犯前揭犯罪之法定本刑，除法定本刑為死刑、無期徒刑，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定不得加重其刑外，就併科罰金刑部分，餘應依刑法第47條第1項之規定，均加重其刑。

（三）被告於警詢、偵訊及本院審理時均已自白如事實欄一( 一) 、( 二) 所示之犯行，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其此2 次犯行之刑。

（四）被告所為如事實欄一( 一) 、( 二) 所示之犯行，固戕害他人身心，對社會治安有相當危害，惟依此2 次犯行之價額均僅500 元推算，被告所為實屬小額販賣，數量不多，與販賣海洛因之數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安之大毒梟仍有不同，而被告所犯販賣第一級毒品罪，經本院依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就無期徒刑部分減輕其刑後，法定最低度刑仍為有期徒刑15年，故倘不論所犯情節輕重，而一律對被告論處法定最低度刑有期徒刑15年、對被告論處法定最低度刑無期徒刑，自屬猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，並有傷人民對法律之情感，亦無從與大毒梟之惡行有所區隔，就全部犯罪情節觀之，猶屬法重而情輕，因此，自客觀以言，實尚有可憫恕之處，茲依刑法第59條之規定，就被告所為如事實欄一、二所示之犯行，均遞減輕其刑，並均依法先加後減之如附表編號1 、2 所示（法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。

（五）按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。

申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。

非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，不問有無查獲其他正犯或共犯，即得依上開規定予以減刑（最高法院100 年度臺上字第1140號判決意旨參照）。

經查：本件經警詢問被告毒品來源，被告稱藥頭未使用行動電話，真實姓名亦不詳，渠購買毒品就前往藥頭可能出沒之路遇到才買，明顯不願供述毒品來源等情，此有台灣屏東地方檢察署107 年11月21日屏檢錦荒107 偵緝501 字第1079004295號函、屏東縣政府警察局107 年11月21日屏警刑偵一字第10738207400 號函及所附偵查報告一份可參（參本院卷第39、40-42 頁），從而，被告並無前開毒品危害防制條例第17條第1項之適用，附此敘明。

（六）量刑部分：爰審酌被告不思依循正軌，竟無視政府反毒政策及宣導，仍為如事實欄一( 一) 、( 二) 所示之販賣海洛因犯行，對於海洛因施用來源之提供有所助益，並戕害他人身心健康，所為實有不該，惟被告於本院審理時均已坦承犯行，犯後態度尚無不良，並避免司法資源之耗費，且其所販賣之海洛因數量，依價額推論，應非鉅量，故其所為上開販賣海洛因犯行危害社會程度應非甚鉅，暨其等犯罪之動機、目的、手段、素行、被告自述高中肄業之學歷、從事臨時工、經濟勉持、離婚有1 名子女等家庭狀況（參本院卷第111 頁）、販賣海洛因之所得等一切情狀，分別量處如附表一編號1 、2 所示之刑。

（七）定執行刑部分：按刑法第51條數罪併罰定應執行刑乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，故於定刑時，應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，為妥適之裁量。

經查，被告為如事實欄一（一）、（二）所示犯行之時間雖有不同，然就如事實欄一(一) 、( 二) 所示之犯行，被告均是出於同一賺取現金之犯罪目的，而侵害同一種類之社會法益；

再者，被告於如事實欄一( 一) 、( 二) 所示之犯行中，販賣海洛因之對象僅葉懷蒼，且所販賣之海洛因數量，並非鉅量，對法益侵害之加重效應不大，自難與大盤毒梟者相提併論，如以實質累加之方式定其應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則；

另考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，是隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，故依多數犯罪責任遞減原則，以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性，爰就被告所為如事實欄一（一）、（二）所示犯行之宣告刑，定其應執行刑。

四、沒收部分：

（一）按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定；

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項、第4項亦有明文。

查未扣案之被告持用之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係被告及購毒者葉懷蒼持用供聯繫使用之物乙節，業據被告供述明確，並有前開通訊監察譯文在卷可佐，已如前述，是上開門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張），為被告用以犯上開犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

（二）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。

從而，本案被告販賣第一級毒品海洛因而獲得如附表一編號1 、2 所示之販賣毒品所得，應宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（三）上開各罪之沒收，應依刑法第40條之2第1項規定併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第50條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官廖維中提起公訴，檢察官陳啟能到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 12 日
刑事第四庭 審判長法 官 涂裕洪
法 官 鄭琬薇
法 官 林鈴淑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中 華 民 國 108 年 3 月 12 日
書記官 戴仲敏
附表一：
┌─┬───┬───────────────────┐
│編│購毒者│  罪刑（含沒收）                      │
│號│      │                                      │
│  │      │                                      │
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│1 │葉懷蒼│鄭正志販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│
│  │      │捌年。未扣案之行動電話0000000000號壹支│
│  │      │（含SIM 卡壹張）及未扣案之犯罪所得新臺│
│  │      │幣伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或│
│  │      │不宜執行沒收時，追徵其價額。          │
├─┼───┼───────────────────┤
│2 │葉懷蒼│鄭正志販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│
│  │      │捌年。未扣案之行動電話0000000000號壹支│
│  │      │（含SIM 卡壹張）及未扣案之犯罪所得新臺│
│  │      │幣伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或│
│  │      │不宜執行沒收時，追徵其價額。          │
└─┴───┴───────────────────┘
附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。