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臺灣屏東地方法院刑事判決 107年度訴字第622號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 陳佳慶
選任辯護人 鄭婷瑄律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第4867號），本院判決如下：
主 文
陳佳慶犯如附表「主文」欄所示之罪，共參罪，各處如附表「主文」欄所示之刑及宣告如附表「主文」欄所示之沒收。
應執行有期徒刑肆年陸月。
事 實
一、陳佳慶明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，未經許可不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以其所有之HTC 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）作為聯絡工具，分別於如附表編號1 至3 所示之時間、地點，以如附表編號1至3 所示方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予莊曜銘，並向莊曜銘收取如附表編號1 、2 所示之價金而牟取利益（如附表編號3 部份因尚未交付毒品而未遂）。
嗣陳佳慶於民國107 年5 月26日晚間9 時30分許，前往屏東縣○○鎮○○路0 號之全家便利商店準備進行交易時，遭埋伏現場之警員當場查獲，並扣得甲基安非他命1 包（毛重0.68公克）及上開HTC 廠牌行動電話1 支，而查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。
查本判決下列所引用之各項證據方法之證據能力，被告陳佳慶、辯護人及檢察官已於本院審理中，明示同意作為證據使用（本院卷第46頁背面至47頁），本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，自得作為證據；
另按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4 定有明文。
本判決以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力，合先敘明。
貳、實體部份
一、認定事實所憑之證據及理由㈠訊據被告於偵訊及本院審判程序中就上開犯罪事實均坦承不諱（見107 年度偵字第4867號卷【下稱偵卷】第21頁；
本院107 年度訴字第622 號卷【下稱本院卷】第48頁至該頁背面），核與證人莊曜銘於偵查中具結證述之情節相符（見偵卷第7 至11頁），並有屏東縣政府警察局東港分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、蒐證照片3 幀及被告以暱稱「陳在天」與莊曜銘間臉書通訊軟體對話紀錄翻拍照片10幀在卷可按（見警卷第10至11、30、32至37頁），復有甲基安非他命1 包（毛重0.68公克）及HTC 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）扣案可資佐證，足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。
㈡按毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立除客觀上有買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品以從中牟取利益之意圖。
又販賣毒品罪，所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而以從中得利為必要。
且販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。
而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。
從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。
查被告就如附表編號1 至3 所示之販賣甲基安非他命犯行均坦承不諱，且各該編號之交易均為有償行為，核與一般販賣毒品一手交錢一手交貨之交易型態無殊，客觀上已該當於毒品販賣之實行，佐以販賣毒品屬重罪，衡情販毒者取得毒品之成本與售出之價格應存在相當之價差，被告亦於本院審理中坦承係於販入及賣出之毒品間賺取量差供自己施用等語在卷（見本院卷第48頁背面），其主觀上有藉此交易從中取利之意圖，要無疑義。
㈢又按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；
此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所取得之證據資料，若不違背正當法定程序，法律不予禁止，則行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院99年度台上字第3069號判決意旨參照）。
經查，被告於107 年5 月26日晚間販賣甲基安非他命部分，固係莊曜銘為配合警方查緝被告，而於同日晚間6 時許佯向被告購買甲基安非他命，被告並於同日下午9 時30分許攜帶甲基安非他命到場始為警查獲，然被告於此之前業於同年月月初、為警查獲前一日即同年月25日分別販賣甲基安非他命予莊曜銘等情，業據認定如前，且由莊曜銘與被告間臉書通訊軟體對話紀錄內容以觀，莊曜銘先詢問被告「在哪？」，被告則答以「怎」，莊曜銘即向被告表示「前天那個啊」，被告旋即回覆「現在嗎」，莊曜銘又詢問「還有在身上嗎」、「還是要去拿」，被告則回稱「有」、「現在要嗎」等語，莊曜銘再向被告表示「量要夠餒」，被告則回傳「恩」等情，有卷附對話紀錄翻拍照片2 幀在卷可按（見警卷第33頁），足徵被告與莊曜銘就毒品交易情事已有一定默契，且被告手邊已備有足量之甲基安非他命待售等情甚明，可見被告主觀上原即有販賣甲基安非他命牟利之犯意，復於同日晚間9時30分許依約攜帶扣案甲基安非他命1 包到場進行交易，客觀上已著手於販賣行為，嗣雖因警設計誘捕，致被告實際上未完成該次交易，揆諸前開說明，仍屬販賣未遂。
㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告前開犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣。
是核被告如附表編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；
如附表編號3 所為，係犯同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
被告所犯上開3 罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告就如附表編號1 至3 所示販賣第二級毒品之犯罪事實，業於偵查、本院準備程序及審理時坦承不諱，業如前述，堪認被告就前揭販賣第二級毒品、販賣第二級毒品未遂犯行，已於偵查及審判中均有自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈢被告如附表編號3 所示行為，已著手於販賣第二級毒品之犯行而不遂，為未遂犯，其情節較諸既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並與前揭毒品危害防制條例第17條第2項減輕規定遞減輕之。
㈣辯護人雖主張被告於偵查中已供出其毒品上手為綽號「排骨慶」之人，並提供「排骨慶」持用之行動電話門號供檢警偵辦，應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用等語。
惟查，本案並未依被告之供述查獲綽號「排骨慶」之人乙情，有臺灣屏東地方檢察署107 年8 月22日屏檢錦溫107偵4867字第27894 號函、屏東縣政府警察局東港分局107 年8 月30日東警偵字第10731779100 號函暨所附警員職務報告1 份（見本院卷第33至35頁）在卷可證，是本案情形與上開減刑規定之要件尚有未合，自無從依上開規定減輕其刑。
㈤按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。
條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；
而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。
查本件被告所涉販賣第二級毒品犯行，本為政府嚴加查緝之重大犯罪，而販賣第二級毒品罪之最輕本刑為有期徒刑7 年以上，而被告所犯上開各罪，於偵查及本院審理中均有自白犯罪，已得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，雖被告本件2 次販賣第二級毒品金額均僅新臺幣（下同）2,000 元，所得不多，惟被告販賣第二級毒品之犯行，嚴重破壞社會治安，戕害國人身心健康，客觀上尚不足以引起一般同情，缺乏科以最低度刑仍嫌過重之情事，自無依刑法第59條酌予減輕其刑之必要，辯護人認有刑法第59條之適用一節，自屬無據。
㈥爰審酌被告明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例列之第二級毒品，仍無視政府推動之禁毒政策而販賣甲基安非他命，助長毒品之擴散，戕害國民身心健康、破壞社會治安；
兼衡被告販賣毒品既遂之次數共計2 次，所得款項均為2,000 元之價量及獲利情形；
另1 次尚未及進行交易即為警查獲之犯罪情節；
併審酌被告犯後就其所犯販賣甲基安非他命犯行均坦承不諱，犯後態度並無不佳，且為本案各次販賣第二級毒品行為前，除曾因施用毒品案件經臺灣高雄地方法院裁定觀察、勒戒並執行完畢外，並無其他因犯罪經法院論罪科刑之前科紀錄，有其臺灣高等法院前案紀錄表1 份在卷可稽（見本院卷第5 至7 頁），素行尚可；
另參酌被告自陳國中畢業之智識程度、受僱從事板模工作，月入約30,000元，現與父親、祖母同住之家庭經濟狀況及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈦按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院101 年度台抗字第461 號裁定要旨參照）。
查被告本案販賣毒品之種類為第二級毒品，販賣毒品既遂部份次數共2 次，所得均為2,000 元，另有1 次販賣未遂犯行，販賣毒品之對象僅1 人，販毒時間均集中於107 年5 月間，可見被告在本案相較於長期有計畫性，且販賣數量龐大之販毒者而言，在整體犯罪非難評價上，仍有所區別，數罪對法益侵害之加重效應較低。
又被告為79年次，除本案犯行外並無其他經法院論罪科刑之前科，業如前述，考量被告日後尚有回歸正常社會生活之必要，如因此過錯而受實質累加之重刑，造成被告長期在監而致日後更生困難，致其人格遭受扭曲或完全性之抹滅，亦與刑罰目的相悖，爰綜合上開各情及考量刑罰手段之相當性，就被告上開所處有期徒刑定其應執行刑如主文所示。
三、沒收部分㈠毒品危害防制條例第18條第1項前段規定「查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。」
查扣案之甲基安非他命1 包（毛重0.68公克）為被告如附表編號3 所示販賣第二級毒品未遂犯行持往販賣之物，經以甲基安非他命／嗎啡簡易快速篩檢試劑檢驗後，確呈甲基安非他命陽性反應，有篩檢結果、屏東縣政府警察局里港分局東濱派出所偵辦毒品危害防制條例案（毒品初步檢驗報告單）各1紙及蒐證照片1 張附卷可參（見警卷第24、25、31頁下方），是扣案甲基安非他命1 包核屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規範之第二級毒品無訛。
又盛裝上開甲基安非他命之夾鏈袋1 個與其內所殘留之甲基安非他命難以析離，且無析離之實益，應視同為查獲之甲基安非他命，於被告所犯販賣第二級毒品未遂罪之主文內一併諭知沒收銷燬。
㈡刑法第38條第2項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。
但有特別規定者，依其規定。」
又毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」
就「供犯罪所用之物」另規定「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，採絕對義務沒收原則，設有特別規定，自應依刑法第38條第2項但書，優先適用毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。
而毒品危害防制條例第19條第1項並未另就「供犯罪所用之物」之追徵特設規定，自應回歸適用刑法第38條第4項「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」
規定，予以追徵。
查扣案HTC 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1 張），為被告所有，且為其犯如附表編號1 至3 所示販賣第二級毒品（未遂）犯行所用之聯絡工具等情，業據被告自陳在卷（見本院卷第9 頁背面），自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告各該販賣第二級毒品（未遂）罪主文內，併予宣告沒收之。
㈢又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。
本件被告所犯如附表編號1、2 所示販賣毒品行為所實際取得之價金，雖均未扣案，然既係被告之犯罪所得，自應依刑法第38條之1第1項規定，於被告所犯各該販賣第二級毒品罪之主文內，併予宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
至被告附表編號3 所示販賣第二級毒品犯行雖已著手，然尚未及交付毒品、收取價金即遭警方查獲而未遂，是其此部份犯罪尚無所得，爰不另宣告沒收犯罪所得，併此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官盧惠珍提起公訴，檢察官吳紀忠到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 8 日
刑事第一庭 審判長法 官 林家聖
法 官 黃柏霖
法 官 王筱維
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 11 月 9 日
書記官 蕭雅芳
附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬────┬─────────────┬─────────────┐
│編號│販賣時間│販賣地點│ 交易方式 │ 主 文 │
├──┼────┼────┼─────────────┼─────────────┤
│ 1 │107年5月│屏東縣東│陳佳慶以其持用之門號090038│陳佳慶販賣第二級毒品，處有│
│ │初某日晚│港鎮鎮海│4843號行動電話1 支連接行動│期徒刑參年捌月。扣案之HTC │
│ │上10時許│宮前7-11│網路，透過臉書通訊軟體與莊│廠牌行動電話壹支（含門號０│
│ │ │超商 │曜銘聯繫交易事宜後，由陳佳│九００三八四八四三號SIM 卡│
│ │ │ │慶於左列時間，在左列地點，│壹張）沒收之；未扣案犯罪所│
│ │ │ │將甲基安非他命1 小包交付予│得新臺幣貳仟元沒收之，於全│
│ │ │ │莊曜銘，並向莊曜銘收取現金│部或一部不能沒收或不宜執行│
│ │ │ │2,000 元而完成交易。 │沒收時，追徵其價額。 │
├──┼────┼────┼─────────────┼─────────────┤
│ 2 │107年5月│屏東縣東│陳佳慶以其持用之門號090038│陳佳慶販賣第二級毒品，處有│
│ │25日下午│港鎮鎮海│4843號行動電話1 支連接行動│期徒刑參年捌月。扣案之HTC │
│ │4時許 │宮前7-11│網路，透過臉書通訊軟體與莊│廠牌行動電話壹支（含門號０│
│ │ │超商 │曜銘聯繫交易事宜後，由陳佳│九００三八四八四三號SIM 卡│
│ │ │ │慶於左列時間，在左列地點，│壹張）沒收之；未扣案犯罪所│
│ │ │ │將甲基安非他命1 小包交付予│得新臺幣貳仟元沒收之，於全│
│ │ │ │莊曜銘，並向莊曜銘收取現金│部或一部不能沒收或不宜執行│
│ │ │ │2,000 元而完成交易。 │沒收時，追徵其價額。 │
├──┼────┼────┼─────────────┼─────────────┤
│3 │107 年5 │屏東縣東│緣莊曜銘於107 年5 月5 日另│陳佳慶販賣第二級毒品未遂，│
│ │月26日晚│港鎮朝隆│案偵查中向警方供稱曾向陳佳│處有期徒刑壹年拾月。扣案之│
│ │間9 時30│路6 號全│慶購買甲基安非他命，並願意│HTC 廠牌行動電話壹支（含門│
│ │分許 │家便利商│配合警方查緝陳佳慶，其遂於│號○○○○○○○○○○號SI│
│ │ │店 │107 年5 月26日晚間6 時15分│M 卡壹張）沒收之；扣案之第│
│ │ │ │許，透過臉書通訊軟體與陳佳│二級毒品甲基安非他命壹包（│
│ │ │ │慶持用門號0000000000號行動│含包裝袋壹個，毛重零點陸捌│
│ │ │ │電話連接行動網路登入暱稱「│公克）沒收銷燬之。 │
│ │ │ │陳在天」之帳號聯絡，佯以欲│ │
│ │ │ │再次購買甲基安非他命之意，│ │
│ │ │ │並與陳佳慶相約見面交易，嗣│ │
│ │ │ │陳佳慶於左列時間，依約前往│ │
│ │ │ │左列地點欲進行交易時，即遭│ │
│ │ │ │埋伏於現場之員警當場查獲，│ │
│ │ │ │而未能完成交易。 │ │
└──┴────┴────┴─────────────┴─────────────┘
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