臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,107,訴,661,20191024,2

臺灣屏東地方法院刑事判決 107年度訴字第661號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 曹世健



指定辯護人 本院公設辯護人謝弘章
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第5777號、106 年度偵字第6246號、106 年度毒偵緝字第186 號、106 年度偵緝字第421 號、106 年度偵緝字第422號），本院判決如下：

主 文

曹世健犯如附表所示之罪，共參罪，各處如附表「主文」欄所示之刑及沒收。

應執行有期徒刑拾年。

沒收部分併執行之。

事 實

一、曹世健明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款列管之第一級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於如附表所示之交易時間、交易地點，以附表所示之交易方式及價格，販賣第一級毒品海洛因予蘇文成3 次。

二、嗣經警對蘇文成持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，發覺曹世健有涉犯上開情事，經臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢）檢察官借提蘇文成及曹世健到案說明，而查悉上情。

三、案經屏東地檢檢察官指揮屏東縣政府警察局移送屏東地檢檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

本件檢察官、被告曹世健及其辯護人，於本院準備程序及審理中均已表示對於本判決後引具傳聞性質之證據均同意有證據能力（見本院卷一第112 頁，本院卷二第65頁），本院斟酌該等證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

二、本判決下列所引用其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨認、宣讀或告以要旨而為合法調查，自均得作為本判決之證據。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠、上開犯行，業據被告曹世健於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（見他888 號卷第168 至179 頁，本院卷一第110 頁反面至111 頁、第181 頁反面，本院卷二第65頁），核與證人即購毒者蘇文成於警詢及偵查中之證述情節大致相符（見他888 號卷第89至97頁，偵6246號卷第43至45頁），並有本院106 年度聲監字第240 號通訊監察書、通訊監察譯文等附卷可憑（見他888 號卷第118 頁反面至120 頁反面、第133 頁正反面），堪認被告之任意性自白與事實相符，堪信為真實。

㈡、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100 年度台上字第4683號判決意旨參照）。

次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。

販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決意旨參照）。

查被告所為如附表所示各次販賣第一級毒品海洛因予蘇文成之過程中，既有向蘇文成收取金錢並交付毒品，則行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應極具風險性，而被告與蘇文成間無深刻交情或其他密切關係，足認有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認被告係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。

㈢、綜上所述，被告上開犯行均堪認定，均應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、核被告就事實欄一即附表所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

被告於販賣第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告上開3 次販賣第一級毒品之行為間，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。

㈡、刑之加重、減輕事由： ⒈ 毒品危害防制條例第17條第2項：按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

被告於偵查及本院審理時，就附表所示之販賣第一級毒品犯行，均自白明確，已如前述。

則就被告上開販賣第一級毒品犯行部分，均應依前開規定減輕其刑。

⒉ 刑法第59條：按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

查被告於本案中如附表所示之販賣第一級毒品海洛因之犯行為3 次，交易對象僅有蘇文成1 人，其各次販賣海洛因之金額為新臺幣（下同）3,000 元至8,000 元不等，是其從中獲取之不法所得非鉅，亦可推知其本案販賣海洛因數量不多，就其販賣第一級毒品之情節，相對於長期大量販賣毒品予不特定多數人施用，藉以謀取暴利之情並不相同，被告上揭販賣第一級毒品犯行對社會治安及國民健康所生之危害尚屬有限，對照此罪最輕為無期徒刑之法定刑，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後，其最輕本刑猶為有期徒刑15年，是依被告整體犯罪情形，實有情輕法重之可堪憫恕之處，爰就被告如附表所示之販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，且因被告上開犯行同時有上開2 種減輕事由（即毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條），爰均依刑法第71條第2項、第70條規定，先依較少之數減輕後遞減之。

⒊ 毒品危害防制條例17條第1項部分：至於被告雖然供出毒品海洛因來源係向同案被告周銀男所購買，然因警方早已實施通訊監察，鎖定周銀男涉嫌販賣毒品等情，有本院106 年度聲監字第100 號通訊監察書、監聽譯文在卷可參（見他188 號卷第7 頁正反面、第198 至199 頁），又經本院就周銀男查獲經過此節函詢屏東縣政府警察局，該局函覆略以：經本大隊執行通訊監察結果，發現周嫌多次利用手機門號0000000000號作為交易毒品之聯絡工具，並以各種代號或暗語作為交易毒品之種類或數量，被告曹世健依上揭交易模式，使用手機門號0000000000號撥打周嫌使用之上開手機門號，以「你那有工具嗎」、「一樣啊」等暗語作為交易之毒品，並有到達約定地點等事證，合理懷疑周嫌販毒之行為等語，此有該局民國108 年6 月21日屏警刑偵二字第10833864900 號函暨後附偵查報告附卷可參（見本院卷一第191 至192 頁）。

故尚非因被告之供述而知悉毒品來源上手為周銀男，兩者間不具有因果關係，被告自無從獲邀毒品危害防制條例第17條第1項之寬典。

㈢、爰審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險非輕，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，且被告前亦有施用毒品之犯行，此有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷一第77至82頁），應深知施用毒品之害處，戒除毒癮之不易，一旦染上毒癮，不僅戕害個人身心健康，亦造成家人之痛苦，且深陷毒癮者可能為以金錢換取毒品進而為其他不法行為，造成社會治安敗壞之源頭，仍無視上情，販賣毒品予他人，形同由國家社會人民為其個人不法利益付出代價，所為殊值非難。

並考量被告犯後承認犯行之犯後態度、被告販賣之毒品種類為海洛因、各次販賣毒品之價量為3,000 元至8,000 元不等、販賣毒品對象人數、動機、目的、手段；

兼衡被告於本院審理中自述高中肄業之教育程度、職業為廚師，未婚無子之生活狀況（見本院卷二第72頁）等一切情狀，分別量處如附表「主文」欄所示之刑。

復本於罪責相當性之要求，在外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告前揭犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，就其所犯數罪，定其應執行刑如主文所示。

三、沒收：

㈠、未扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含該門號SIM 卡1 枚）係被告向他人購買、並由被告持用等情，業經被告自承無訛（見他888 號卷第189 頁，本院卷二第72頁），又前揭行動電話均係被告於如附表所示犯行中持與蘇文成聯絡之工具，自屬被告供前揭犯罪所用之物，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項但書，於被告所犯如附表所示之罪主文內，均併宣告沒收之，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡、犯罪所得：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

查被告販賣第一級毒品海洛因予蘇文成，取得如附表「交易時間、地點及方式」欄所示之價金，核均屬被告因販毒所得之財物，雖未扣案，仍應分別於其所犯各該罪刑項下，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（即如附表「主文」欄所示）。

㈢、又現行刑法將沒收列為專章，並定性為獨立之法律效果（立法理由參照），故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之」，從而針對沒收部分依法即無庸於應執行刑項下再予重複諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官程彥凱提起公訴，檢察官陳君瑜、黃彥凱到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 10 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 鍾佩真
法 官 楊子龍
法 官 張瑞德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 10 月 24 日
書記官 房柏均

附錄本判決論罪科刑法條全文：
《毒品危害防制條例第4條》
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。


附表：被告曹世健販賣海洛因部分
┌──┬───┬──────────────┬────────┬────────┬────────┐
│編號│ 交易 │交易時間、地點及方式        │  聯絡交易毒品  │主文            │備註            │
│    │ 對象 │                            │   之通話時間   │                │                │
├──┼───┼──────────────┼────────┼────────┼────────┤
│ 1  │蘇文成│蘇文成以其所持用門號00000000│106 年4 月28日20│曹世健販賣第一級│即如起訴書附表三│
│    │      │86號行動電話，於右揭時間，與│時57分、同日21時│毒品，處有期徒刑│編號1 所示部分。│
│    │      │曹世健所持用門號0000000000號│21分、同日21時28│捌年。未扣案之犯│                │
│    │      │行動電話聯絡，欲購買第一級毒│分。            │罪所得新臺幣捌仟│                │
│    │      │品海洛因供自己施用，雙方約定│                │元及門號０九０三│                │
│    │      │於屏東縣長治鄉德和村德和路附│                │五一三五七三號行│                │
│    │      │近之產業道路（竹子園）交易，│                │動電話壹支（含SI│                │
│    │      │曹世健於106 年4 月28日21時30│                │M 卡壹枚）均沒收│                │
│    │      │分許在該處交付第一級毒品海洛│                │，於全部或一部不│                │
│    │      │因1 包予蘇文成，蘇文成並交付│                │能沒收或不宜執行│                │
│    │      │價金8,000 元予曹世健，而完成│                │沒收時，均追徵其│                │
│    │      │交易。                      │                │價額。          │                │
├──┼───┼──────────────┼────────┼────────┼────────┤
│ 2  │同上  │蘇文成以其所持用門號00000000│106 年4 月29日18│曹世健販賣第一級│即如起訴書附表三│
│    │      │86號行動電話，於右揭時間，與│時48分、同日20時│毒品，處有期徒刑│編號2 所示部分。│
│    │      │曹世健所持用門號0000000000號│6 分、同日21時22│柒年捌月。未扣案│                │
│    │      │行動電話聯絡，欲購買第一級毒│分、同日21時44分│之犯罪所得新臺幣│                │
│    │      │品海洛因供自己施用，雙方約定│。              │參仟元及門號０九│                │
│    │      │於屏東縣長治鄉德和村德和路附│                │０三五一三五七三│                │
│    │      │近之產業道路（竹子園）交易，│                │號行動電話壹支（│                │
│    │      │曹世健於106 年4 月29日21時46│                │含SIM 卡壹枚）均│                │
│    │      │分許在該處交付第一級毒品海洛│                │沒收，於全部或一│                │
│    │      │因1 包予蘇文成，蘇文成並交付│                │部不能沒收或不宜│                │
│    │      │價金3,000 元予曹世健，而完成│                │執行沒收時，均追│                │
│    │      │交易。                      │                │徵其價額。      │                │
├──┼───┼──────────────┼────────┼────────┼────────┤
│ 3  │同上  │曹世健以其所持用門號00000000│106 年5 月1 日12│曹世健販賣第一級│即如起訴書附表三│
│    │      │73號行動電話，於右揭時間，與│時11分。        │毒品，處有期徒刑│編號3 所示部分。│
│    │      │蘇文成所持用門號0000000000號│                │柒年捌月。未扣案│                │
│    │      │行動電話聯絡，並聯繫交易第一│                │之犯罪所得新臺幣│                │
│    │      │級毒品海洛因事宜，雙方約定於│                │參仟元及門號０九│                │
│    │      │屏東縣長治鄉德和村德和路附近│                │０三五一三五七三│                │
│    │      │之產業道路（竹子園）交易，曹│                │號行動電話壹支（│                │
│    │      │世健於106 年5 月1 日12時17分│                │含SIM 卡壹枚）均│                │
│    │      │許在該處交付第一級毒品海洛因│                │沒收，於全部或一│                │
│    │      │1 包予蘇文成，蘇文成並交付價│                │部不能沒收或不宜│                │
│    │      │金3,000 元予曹世健，而完成交│                │執行沒收時，均追│                │
│    │      │易。                        │                │徵其價額。      │                │
└──┴───┴──────────────┴────────┴────────┴────────┘