臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,107,訴,708,20190325,1

臺灣屏東地方法院刑事判決 107年度訴字第708號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 陳信璋



指定辯護人 本院公設辯護人謝弘章
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第4415號）本院判決如下：

主 文

陳信璋犯如附表編號1 至3 「主文」欄所示之罪，各處如附表編號1 至3 「主文」欄所示之刑及沒收。

應執行有期徒刑參年肆月。

事 實

一、陳信璋前於民國104 年12月24日因違反毒品危害防制條例案件，經本院以104 年簡字第1439號案件，判處有期徒刑2 月確定，於105 年4 月4 日執行完畢。

陳信璋猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，復屬行政院衛生福利部公告禁止使用之禁藥，不得非法持有、販賣及轉讓，竟為以下之犯行：

（一）意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年12月9 日晚間某時許，在其位於屏東縣○○市○○路000 巷00號之住處，以新臺幣（下同）5 百元之價格，販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他命予柳文秋，陳信璋當場交付第二級毒品甲基安非他命予柳文秋，柳文秋亦當場交付5 百元價金予陳信璋。

（二）意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年12月23日晚間11時許，在位於屏東縣○○鄉○○路000 號附近竹林路段，以5 百元之價格，販賣重量不詳之的二級毒品甲基安非他命予洪嘉章，陳信璋當場交付第二級毒品甲基安非他命予洪嘉章，洪嘉章亦當場交付5 百元價金予陳信璋。

（三）基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意，於106年12月25日晚間8 時許，在其上開住處，將甲基安非他命（無證據足證已達淨重10公克以上）倒入玻璃球吸食器並以火燒烤成氣態後無償交付予廖昱閔施用，而轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命予廖昱閔。

二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（見本院卷第27頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面：

一、被告陳信璋分別於上開事實欄一（一）（二）所示之時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命；

及於上開事實欄一（三）所示時、地，轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之事實，迭據被告陳信璋於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，並經證人柳文秋、洪嘉章、廖昱閔、范中春等人分別於警詢及偵查時證述屬實，復有被告所持用0000000000號行動電話雙向通聯紀錄在卷可稽，足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪信為真實。

二、又毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立除客觀上有買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品以從中牟取利益之意圖。

又販賣毒品罪，所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而以從中得利為必要。

且販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。

而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。

從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

查被告所犯上開事實欄一（一）（二）所示販賣甲基安非他命犯行，均為有償行為，核與一般販賣毒品一手交錢一手交貨之交易型態無殊，客觀上已該當於毒品販賣之實行，佐以販賣毒品屬重罪，衡情販毒者取得毒品之成本與售出之價格應存在相當之價差，是被告陳信璋才自甘承受重典完成上開事實欄一（一）（二）各次之毒品交易，並收受價金，其主觀上有藉此交易從中取利之意圖，要無疑義。

綜上所述，被告陳信璋販賣第二級毒品及轉讓第二級毒品即禁藥之犯行均足認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，是核被告陳信璋上開事實欄一（一）（二）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

復按第二級毒品安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）75年7 月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，經公告禁止使用，屬藥事法規之禁藥。

又藥事法第83條第1項係於104 年12月2 日修正公布，同年月4 日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）5,000 萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重，參以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。

故除有轉讓之第二級毒品達一定數量，或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰。

查本件事實欄一（三）被告轉讓甲基安非他命予證人廖昱閔，並無證據足以證明轉讓之毒品重量，已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，第二級毒品淨重10公克以上之規定，且被告為成年人，受讓人即證人廖昱閔非未成年人（見其警詢筆錄受詢問人欄所載年籍資料），則依上說明，被告上開事實欄一（三）轉讓甲基安非他命之犯行，自應適用藥事法第83條第1項論處。

被告陳信璋所犯前述販賣第二級毒品罪前，持有第二級毒品之行為，均為其後各該販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告陳信璋所犯前揭各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（二）又被告陳信璋前於104 年12月24日因違反毒品危害防制條例案件，經本院以104 年簡字第1439號案件，判處有期徒刑2 月確定，於105 年4 月4 日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽，五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯；

又按「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」，司法院大法官會議業於108 年2月22日公布釋字第775 號解釋。

故被告客觀上已該當刑法第47條第1項所定之累犯要件，然是否應依該規定加重其刑，仍應具體審酌個案情節決定。

經查，被告前已因犯同類型案件經法院判處徒刑執行完畢，理應產生警惕作用而提升自我控管能力，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然被告卻故意再犯本案，足見被告對於刑罰之反應力薄弱，故除販賣第二級毒品法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘爰均依刑法第47條第1項規定及大法官會議之解釋意旨加重其刑。

另被告就上開事實欄一（一）（二）所示之犯行於偵訊及本院審理時均坦承不諱，業如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各減輕其刑。

（三）又犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。

查：被告供述其販賣之第二級毒品來源係范中春，而偵查機關業已因被告供述因而查獲范中春等情，有臺灣屏東地方檢察署108 年2 月26日屏檢文謙107 偵4415字第1089007595號函、本院107 年度訴字第628 號判決書可佐（本院第93頁、第108 頁），足認被告已供出毒品來源因而查獲其他正犯，是就被告本件事實欄一（一）（二）販賣第二級毒品犯行，均應依前揭規定減輕其刑，因被告曾有多次施用毒品之前科，故認不宜免除其刑，併此敘明。

（四）按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑；

刑法第59條定有明文。

次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶重等等），以為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例，臺灣高等法院98年度上訴字第4687號判決意旨參照）。

查被告自身多次施用毒品而有施用毒品習慣，當知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，且為法所明禁，竟仍於毒品案件假釋期間為牟利而為販賣甲基安非他命及轉讓禁藥之行為，衡諸社會一般人客觀標準，實難認渠販賣毒品及轉讓毒品之犯行客觀上已有引起一般同情之情事。

又依前開說明，被告犯後坦承犯行之態度、犯罪之動機、手段、對象等，僅係法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由。

再者，本案被告依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其販賣第二級毒品罪法定最低度刑期，本得減至有期徒刑3 年6 月，是其應無宣告最低度刑期，猶嫌過重，尚須依刑法第59條規定酌減其刑之情形。

故本院斟酌上情，且遍查全卷證據資料，無從證明被告有何客觀上特殊原因，或有何情堪憫恕等情形，自無從依刑法第59條規定酌減其刑，併此指明。

（五）被告所犯上開事實欄一（一）（二）同時有上開刑之加重減輕事由，依刑法第70條、第71條第1項規定，就法定本刑為有期徒刑、罰金刑部分先加後遞減之。

四、爰審酌被告陳信璋漠視法令禁制，而為前述販賣第二級毒品及轉讓禁藥之犯行，助長施用毒品惡習，戕害國民身心健康甚鉅，已對社會秩序造成危險，本不宜輕縱；

並考量被告陳信璋本案販賣第二級毒品次數為2 次、各次販賣第二級毒品犯行所得數額各5 百元；

並衡酌被告陳信璋自陳學歷為國中畢業之智識程度、職業為水泥工，家庭狀況為勉持之生活狀況（見本院卷第103 頁）及犯罪之動機、手段、目的等一切情狀，就其所犯前揭各罪，分別量處如附表編號1 至3 「主文」欄所示之刑。

復本於罪責相當性之要求，在外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告陳信璋前揭犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，就其所犯3 罪定其應執行刑有期徒刑參年肆月。

五、沒收部分：刑法第38條之1第1項、第3項明定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」

、「前項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」

。

經查：被告陳信璋上開事實欄一（一）（二）所示犯行均有取得價金之事實，業據其自陳在卷，是如附表編號1-2 所示之金額，均為被告陳信璋之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於被告陳信璋所犯販賣第二級毒品罪刑主文內（非屬從刑）宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

上述沒收宣告依刑法第40條之2第1項規定併執行之。

據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官許家彰提起公訴，檢察官潘國威到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡光昌
法 官 陳盈如
法 官 陳茂亭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 3 月 25 日
書記官 黃佳惠
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
附表：
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│編號│犯罪事實│主               文                 │
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│ 1  │如事實欄│陳信璋販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│
│    │一（一）│刑貳年。                            │
│    │        │未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於│
│    │        │全部或一部不能沒收時追徵之。        │
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│ 2  │如事實欄│陳信璋販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│
│    │一（二）│刑貳年。                            │
│    │        │未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於│
│    │        │全部或一部不能沒收時追徵之。        │
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│ 3  │如事實欄│陳信璋犯藥事法第八十三條第一項之轉讓│
│    │一（三）│禁藥罪，累犯，處有期徒刑柒月。      │
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