臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,107,訴,946,20190326,1

臺灣屏東地方法院刑事判決 107年度訴字第946號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 郭瑞郎
選任辯護人 謝國允律師
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第10348 號、107 年度偵字第524 號、107 年度偵字第780 號）本院判決如下：

主 文

郭瑞郎犯傷害罪，累犯，處有期徒刑柒月；

又犯恐嚇罪，累犯，處有期徒形叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；

又犯傷害罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之圓鍬壹支沒收；

又殺人未遂，累犯，處有期徒刑陸年；

又竊盜，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元算壹日；

又犯不能安全駕駛動力交通工具罪，累犯，處有期徒刑拾月。

有期徒刑部分，應執行有期徒刑柒年肆月。

事 實

一、郭瑞郎（一）前於民國（下同）102 、103 年間因公共危險案件，經法院分別判處有期徒刑7 月、7 月、6 月確定，經裁定定執行刑1 年4 月確定，復（二）於103 年間又因公共危險案件，經法院判處有期徒刑7 月確定，（一）、（二）部分接續執行，於105 年1 月12日縮短刑期執行完畢。

二、郭瑞郎於106 年12月6 日11時6 分許，在屏東縣潮州鎮南京路與廬山路口旁之公園涼亭內，基於傷害之犯意，撿拾地上之酒瓶朝蔚耀宗之臉部毆打，致蔚耀宗受有上唇3.5 公分撕裂傷、門牙斷裂之傷害。

嗣蔚耀宗經救護車送往屏東縣潮州鎮安泰醫院就診，郭瑞郎亦前往上開醫院，另基於恐嚇之犯意，對蔚耀宗恫稱：「你們這些人我都要讓你們死」等語，致蔚耀宗心生畏懼。

郭瑞郎又基於傷害之犯意，於同日12時52分許，攜帶圓鍬返回上開涼亭，持圓鍬毆打邱松坤之耳部，致邱松坤受有左耳4 公分撕裂傷及2 公分撕裂傷各1 處之傷害，經警獲報到場處理，並扣得圓鍬1 支。

三、郭瑞郎於106 年12月30日15時15分許，在上開公園涼亭內，見蔚耀宗坐在該處休息，其明知人體頭部為要害部位，並可預見倘持質地堅硬、重量非輕之石塊朝人之頭部攻擊，可能傷及腦部，而造成死亡之結果，猶基於殺人之意，先撿拾地上之石塊追趕蔚耀宗，將其推倒在地後，以脫鞋朝蔚耀宗之臉部毆打，並抓取上開石塊朝蔚耀宗之頭部重擊多下，嗣蔚耀宗脫逃，郭瑞郎復趨前追趕，並持上開石塊朝蔚耀宗丟擲，致蔚耀宗受有頭部外傷、頭皮1 公分及3 公分撕裂傷、前額2 公分撕裂傷、上唇內2 公分撕裂傷、顏面擦傷及左眼眶瘀傷之傷害，幸有吳元彰等路人及時攔阻並報警，蔚耀宗始倖免於難，嗣警方到場後，扣得上開石塊（重1.5 公斤）。

四、郭瑞郎意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於107 年1 月7 日18時許，在屏東縣潮州鎮開元路7 號前，見機車鑰匙未拔，逕發動電門，竊取謝秀梅所有之車牌號碼000-000號輕型機車1 部得手，並隨即在屏東縣潮州鎮某友人住處內飲用酒類後，明知吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上者，已不得駕駛動力交通工具，仍於同日19時20分許，在其吐氣酒精濃度已逾上開標準之情形下，自前揭地點騎乘該輛竊得之機車上路。

嗣其於同日19時30分許，行經同鎮三林路247 號前時，不慎追撞鍾耀寬所有，停放於路邊之自小客車，嗣經警據報前往處理，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升1.43毫克，並於同日20時10分許，在屏東縣○○鎮○○路00號旁，扣得上開型機車（已發還謝秀梅）。

五、案經蔚耀宗、邱松坤訴由屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：

（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

經查，本判決下列所引用之證據，其中各該被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據；

惟業據被告及辯護人同意有證據能力（本院卷第94頁），本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，認具有證據能力。

（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

告訴人邱松坤於警詢中之證詞，為審判外之陳述，而被告及其辯護人否認其證據能力（本院卷第122 頁），且無同法第159條之1 至159 條之5 之例外情形，故無證據能力。

二、事實二部分：被告對傷害蔚耀宗之犯行坦承不諱（本院卷第91頁），但否認有出言恐嚇蔚耀宗及毆打邱松坤，並辯稱只有出手推倒邱松坤，且是因為邱松坤先出手，其始回手推倒邱松坤，後來會與蔚耀宗一同出現在安泰醫院是因為有遭同時在場之鄭慧月等人毆打，故前往該院就醫等語（106 年12月6 日警詢筆錄第4 頁、偵訊筆錄第2 頁、同日本院羈押訊問筆錄第2 頁）。

被告上開自白部分，核與證人即告訴人蔚耀宗、證人鄭慧月於偵訊中之結證相符，並有告訴人蔚耀宗之安泰醫院診斷證明書、病歷在卷可憑（警8300號卷第18頁、偵10348 號卷第78頁以下），故被告毆打告訴人蔚耀宗，致蔚耀宗受有上開傷害等情，應可認定。

則此部分所應審究者，應係①被告有無以上開言詞恐嚇蔚耀宗？②被告有無持圓鍬毆打告訴人邱松坤？經查：

（一）關於恐嚇部分：1.此部分事實，業經證人即告訴人蔚耀宗於本院108 年3 月12日審理及107 年1 月3 日偵訊中各結證稱「（檢察官問：你於警詢及偵訊中是否有說被告有對你們講「你們這些人我都要讓你們死」，他在醫院時是否有講這句話？）他有講那句話」、「（檢察官問：你聽到他講這個話，會害怕嗎？）怎麼可能不會害怕」、「（問：郭瑞郎有去醫院找你嗎？）有。

他在醫院的門口要走進來，叫我出去，我說我不要，他有說『你們這些人我都要讓你們死』」等語明確（本院卷第194 頁、偵10348 號卷第45頁）。

2.被告於106 年12月7 日偵訊中供承：「打傷蔚耀宗之後，我就離開去潮州鎮安泰醫院看醫生。

我在那邊又遇到蔚耀宗」等語，可見證人蔚耀宗所證有在安泰醫院遇到被告等語非虛。

3.被告雖於106 年12月6 日警詢中辯稱，係因前往安泰醫院就醫，故遇到告訴人蔚耀宗等語（筆錄第3 頁），然經本院於準備程序中問以：「對於被告於警詢中供稱106 年12月30日為警查獲時，手腳上的血跡，是自己雙手及腳皮膚病所致流血，且被告亦稱在12月6 日到安泰醫院就診，則對於被告是否患有皮膚病，以致於到會流血的程度，是否曾經前往就醫，有無證據方法提出或請求調查？」等情時，被告及辯護人均表明不請求本院調詢被告於上開日期之就診記錄，更未曾主張被告於106 年12月6 日係因何疾病前往安泰醫院就診；

且依其於當日為警逮捕後所供：「（問：你現場有遭人毆打嗎？）鄭慧月在現場有用鐵棍打我鐵棍和身體，我身上只有小擦傷，我暫時沒有驗傷跟提告」等語（筆錄第5 頁），可見其直到從安泰醫院回到公園中，再與邱松坤發生衝突而為警逮捕後，均未有受傷而前往安泰醫院求診之必要。

4.關於106 年12月6 日為警逮捕時，身上究受有何傷害一節，被告先於警詢中稱：「（問：你現場有遭人毆打嗎？）鄭慧月在現場有用鐵棍打我鐵棍和身體，我身上只有小擦傷，我暫時沒有驗傷跟提告」等語（筆錄第5 頁），再於本院羈押庭訊中稱：「（法官問：你身上有沒有受傷？）我的頭部後面腫起來，還有一些皮外傷」等語（筆錄第3 頁），對於所受之傷勢，同一日之警詢及法院訊問時所述，顯有不同，且依其於警詢中所陳之傷勢，衡情除非為驗傷蒐證，否則當無刻意前往求診之必要，故被告辯稱當天係為求診而前往安泰醫院，故而遇到告訴人蔚耀宗等語，即難遽信。

5.被告於離開安泰醫院後，即行返回不久前剛與告訴人蔚耀宗等人衝突之公園，並攜帶扣案之圓鍬同行，進而持該圓鍬毆打告訴人邱松坤（詳下述），可見被告自當日上午11時6 分許，在公園內毆打告訴人蔚耀宗後，仍未解其忿，一直延續到當日中午12時52分後為警逮捕前，仍對告訴人蔚耀宗、邱松坤存有怨恨，則告訴人蔚耀宗所指，被告於11時6 分後，迄12時52分間，在安泰醫院遇到告訴人蔚耀宗時出言恐嚇等語，即與常理無違，而被告於安泰醫院遇到告訴人蔚耀宗後，隨即返回公園再出手毆打前於同處與之有衝突的邱松坤等情狀，自堪為證人即告訴人蔚耀宗指證之佐。

6.綜上所述，被告所辯均無可採，其恐嚇告訴人蔚耀宗之犯行，應可認定。

（二）關於傷害邱松坤部分：1.證人鄭慧月於偵訊中結證稱：「他還拿圓鍬打邱松坤的耳朵，造成邱松坤的耳朵有撕裂傷」等語（107 年1 月3 日偵訊筆錄第3 頁）。

2.證人馬明哲於偵訊中結證稱：「我先看到郭瑞郎用酒瓶打蔚耀宗的嘴巴，蔚耀宗當場面部流血…後來郭瑞郎再來公園，就用圓鍬打邱松坤的耳朵」等語（同上偵訊筆錄第2 頁）。

3.依告訴人邱松坤案發當日之診斷證明書所載，其受有左耳撕裂傷及2 公分撕裂傷各一處，核與上述證人所證相符。

4.依案發現場警員拍攝告訴人邱松坤受傷之照片所示，其受傷部位在左耳，且已流血一路滲到所穿外套之腹部位置，該處地面上亦有告訴人邱松坤之血跡（警8300號卷第39頁以下），可見告訴人邱松坤所指，係遭被告持鐵製圓鍬毆擊左耳等語非虛。

5.被告雖於本院準備程序中辯稱，僅出手推告訴人邱松坤，未持圓鍬毆打等語，然其於案發當日警詢中供稱：「（問：你稱你只是要去找有人為何隨身攜帶鐵鏟？）因為我要自保用的」等語（筆錄第5 頁），再於同日偵訊中稱：「（問：鐵鏟是你帶去的嗎？）是。

我要用來防身的」、「（問：你帶一堆東西去防身？）對。

不然去那邊被打」等語（筆錄第3 頁），並於同日羈押庭訊中稱：「（法官問：為何帶圓鍬去現場？）為了防身，因為我怕被打」等語（筆錄第4 頁），則被告既係為防身而隨身攜帶扣案圓鍬，則縱其非一見到告訴人邱松坤時即持圓鍬毆打，但嗣於（依其所辯）遭邱松坤攻擊時，自當依其預期，持圓鍬反擊。

故依被告上開所供「為防身而帶著圓鍬回到公園找邱松坤」等語，其所辯於遭告訴人邱松坤攻擊時，僅出手推邱松坤，而未使用圓鍬反擊等語，顯與其所供攜帶圓鍬之目的未合，難以採信。

6.綜上所述，被告所辯，尚無可採，其傷害邱松坤之犯行應可認定。

三、事實三部分：被告對此部分固承認有先以拖鞋毆打告訴人蔚耀宗臉部，再以石塊毆擊告訴人蔚耀宗，嗣於告訴人蔚耀宗逃跑時，再以扣案石塊向告訴人蔚耀宗丟擲等情，惟辯稱僅有傷害犯意，而無殺人之意等語（本院卷第91頁）；

而告訴人蔚耀宗於上開時間確有因遭被告持石塊毆擊頭部，並受有上述傷害等情，除經被告自白，並經證人即告訴人蔚耀宗、證人吳元彰於偵訊中證述明確，復有告訴人蔚耀宗頭部受傷之照片、載明告訴人蔚耀宗受有上開傷害之安泰醫院106 年12月30日診斷證明書、被告於潮州鎮廬山路與南京路口追打告訴人蔚耀宗之監視錄影翻拍照片在卷可憑（警10900 號卷第21頁以下）；

故被告確有持石塊毆擊告訴人蔚耀宗頭部，致告訴人蔚耀宗受有上開傷害等情，應可認定。

故本案此部分所應審究者，應為：被告持石塊毆擊告訴人蔚耀宗頭部，是否具殺人犯意？

（一）按：1.殺人未遂與傷害之區別，應以實施加害時，有無殺意為斷，不能因與被害人無深仇大恨，即認無殺人之故意。

又木棍、石頭、酒瓶等物固非殺人之利器。

然其下手之情形如何，與其是否有殺人之決意，不無關係，自應審酌當時情況，視其下手之輕重，加害之部位等以為判斷之參考，非謂所用兇器並非利刃，即無殺人之故意（最高法院74年度台上字第6585號裁判要旨參照）。

2.殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處所是否為致命部位、傷勢輕重程度、行為人下手情形、使用之兇器種類、與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人未遂、重傷害與普通傷害之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，深入觀察行為人之動機、行為人與被害人之衝突起因、行為當時所受之刺激，視其下手情形、力道輕重、攻擊部位、攻擊次數、手段是否猝然致被害人難以防備，佐以行為人所執兇器、致傷結果、雙方武力優劣，暨行為後之行為等情狀予以綜合論斷行為人內心主觀之犯意（最高法院106 年度台上字第3712號、第3714號判決參照）。

3.殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，而於犯意之審究，下手之情形如何，當為重要參考資料，故認定行為人是否有殺人犯意，自得審酌當時情況，視其手段、所用器具、被害人是否難以防備、加害部位、次數、攻擊是否猛烈足使人死亡等，以為判斷之準據（最高法院106 年度台上字第2219號判決參照）。

4.故，對於此部分之爭點：「被告持石塊毆擊告訴人蔚耀宗之頭部，是否基於殺人犯意」，本院爰依上述最高法院所揭示之：「受傷處是否為致命部位」、「下手次數及力道輕重」、「傷勢輕重」、「使用之兇器」、「被告與被害人是否相識？有無宿怨？」、「衝突原因」、「雙方武力優劣」、「被害人是否難以防備」、「被告行為後之行為」等判斷標準說明如下。

（二）經查：1.關於「受傷之處是否為致命部位」、「使用之兇器」、「下手次數及力道輕重」、「傷勢輕重」等節：

①被告係持約手掌大小，重約1.5 公斤之方形石塊，毆擊告訴人蔚耀宗之頭部：此為被告所不爭執，且經證人即告訴蔚耀宗及證人吳元彰於偵訊中結證明確，且依告訴人蔚耀宗於案發當日之診斷證明所載，其頭部受有「頭皮1 ×3 公分之撕裂傷、前額2 公分之撕裂傷、上唇內2 公分之撕裂傷，顏面擦傷及左眼眶瘀傷」等傷害，而上開石頭為方形、約手掌大小、重約1.5公斤等情，有扣案石頭之照片、警方將該石頭置於磅秤上之照片（警卷第27頁）可憑，並經本院當庭提示確認無誤（本院卷第159頁）。

②告訴人蔚耀宗受傷之處均在頭部：此有上開診斷證明在卷可憑，而頭部為人身要害，持重物猛擊，足以致人死亡，此為眾所周知之事。

③被告係持上開石塊對告訴人蔚耀宗之頭部毆擊多下：此經證人即告訴人蔚耀宗於偵訊中結證稱：「當時石塊放在旁邊，後來他就拿石塊砸我的嘴巴附近的舊傷，還有砸我的頭」等語明確，且依上述診斷證明所載，告訴人蔚耀宗之頭部至少受有3 處撕裂傷，足見被告確有持上開石塊對告訴人蔚耀宗之頭部毆擊多下。

④證人吳元彰於偵訊中結證稱：「我是開車經過，當時在停等紅綠燈時，我有聽到左方的公園有人喊說『不要再打了』，我就往左邊看，就看到被害人滿頭是血，我看到被告拿著一塊石頭，往被害人的頭砸下去，有砸中」等語，可見被告在證人吳元彰看到持石塊往告訴人頭砸下去前，告訴人之頭部已經先遭被告持石塊擊中而流血，故可見被告持石塊毆擊告訴人蔚耀宗之頭部兩下以上。

⑤依上開診斷明書所載，告訴人蔚耀宗遭被告持石塊毆擊受後有「頭皮1 ×3 公分之撕裂傷、前額2 公分之撕裂傷、上唇內2公分之撕裂傷」，告訴人蔚耀宗已因上開傷勢而血流滿面，有警卷所附其受傷照片可憑，足見被告下手力道非輕，惟告訴人蔚耀宗之傷勢均為表皮撕裂傷，且經安泰醫院於107 年10月31日以（107 ）潮安醫字第0118號函覆本院表示，告訴人蔚耀宗於106 年12月30日送醫時無危及生命之狀況等情（本院卷第69頁），且證人蔚耀宗亦當庭證稱其傷勢業已痊，且無後遺症等語（本院卷第198頁），尚難認為傷勢嚴重。

⑥綜上所述，依「受傷之處是否為致命部位」、「使用之兇器」、「下手次數及力道輕重」等判斷標準以觀，被告顯非僅有傷害告訴人之意。

2.關於：「被告與被害人是否相識？有無宿怨？」、「衝突原因」等節：

①證人即告訴人蔚耀宗於審理及偵訊均中結證稱：「（問：你跟郭瑞郎有何糾紛嗎？）沒有。

我跟他完全不認識」、「（問：是從他上一次他打你之後才認得你嗎？）應該是吧」等語（107 年2 月12日偵訊筆錄第2 頁、本院卷第192頁）。

②然證人即告訴人蔚耀宗於同次偵訊中亦證稱：「當時我在涼亭休息，睡到一半的時候，郭瑞郎有叫我，我起來，郭瑞郎手拿石塊追我，我從原本的涼亭跑到對街的涼亭，後來他追到我，把我推倒在地上，用拖鞋打我的臉，拖鞋應該是他自己的，當時石塊放在旁邊，後來他就拿石塊砸我的嘴巴附近的舊傷，還有砸我的頭」等語（筆錄第1頁）。

③關於為何持石塊毆擊告訴人蔚耀宗，被告於案發隔日（106 年12月31日）之警詢中稱：「沒印象」、偵訊中稱；

「我們發生口角，我原本在涼亭坐，我們都有喝酒，他就忽然罵我，我就在路邊撿到一顆石頭往他的人丟，當時他是站著，結果石頭就打到他的頭部，他就倒下去」等語（筆錄第1 頁）、於107 年5 月8 日偵訊中稱：「（問：106.12.30 為何你還到同一個涼亭，拿脫鞋打蔚耀宗的臉，還拿1.5 公斤重的石塊砸他的頭？）他罵我」、「（問：你與蔚耀宗有何仇恨或糾紛？）沒有」、「第二次是我要回家經過那邊，他罵我，所以我才攻擊他」等語（筆錄第4 頁），改稱是因遭告訴人罵始出手毆打；

於本院準備程序中則稱「（請陳述關於本案答辯要旨？）請辯護人幫我回答」等語，嗣由辯護人具狀為被告辯稱：「案發當時被告經過涼亭遇見告訴人蔚耀宗，兩人發生爭執並進而發生肢體衝突」等語，則改稱是因兩人當場有生爭執；

然被告於本院審理中聽聞證人蔚耀宗之證詞之後改稱：「拿石頭砸他那天是因為之前有口角而打架，並沒有要致證人蔚耀宗於死」等語（本院卷第198 頁），前後所辯，顯有不合。

故被告偵訊中所稱，係因經過告訴人蔚耀宗身邊時，遭告訴人責罵，故而出手毆打告訴人等語，顯有不實。

③綜合上述被告與告訴人所述，可知其二人於此部分案發前並未有深仇大恨，然依被告於上述事實二部分案發後之警詢所述：「（問：你為何要打傷害蔚耀宗？）因為我友人的腳踏車昨（5 ) 日被鄭慧月及蔚耀宗拿去賣掉，我今天過去是要找他們理論的，不過我到場時鄭慧月對我講話口氣不好且蔚耀宗又一直出言挑釁我，我才氣憤拿酒瓶打他」等語，應可認被告係因此原因對告訴人蔚耀宗心生不滿。

又依被告自承於此部分案發前兩周（即上述事實二部分）即在同公園內出手毆打告訴人蔚耀宗，致告訴人蔚耀宗受傷，但被告卻刻意先以拖鞋打告訴人的臉之後，再持扣案石塊毆擊告訴人前已遭被告打傷之嘴巴部位，顯係刻意選擇該部位，並可見係因前次毆打告訴人成傷後，仍未能解其忿恨，故而繼前次持酒瓶毆擊告訴人後，進而持石塊毆擊告訴人頭臉部位，其傷害犯意顯已提升。

3.關於「雙方武力優劣」、「被害人是否難以防備」等節：

①被告毆打告訴人蔚耀宗之過程中，僅有被告手持拖鞋及石塊毆打告訴人，告訴人則手無寸鐵，此除經證人即告訴人蔚耀宗及證人吳元彰分別於於偵訊所結證明確外，並為被告所不爭執。

②被告下手持石塊毆擊告訴人蔚耀宗頭部時，告訴人蔚耀宗已因不敵被告而逃跑，被告於追上告訴人後，將告訴人推倒，先以拖鞋毆打告訴人，再持一旁的石塊毆擊告訴人頭部等情，業經證人即告訴人蔚耀宗於107 年2 月12日偵訊中結證稱：「當時我有喝一點酒，在涼亭休息，睡到一半的時候，郭瑞郎有叫我，我起來，郭瑞郎手拿石塊追我，後來他追到我，把我推倒在地上，用拖鞋打我的臉，拖鞋應該是他自己的，當時石塊放在旁邊，後來他就拿石塊砸我的嘴巴附近的舊傷，還有砸我的頭，我有跑，後來他持續追著我，要攻擊我」等語（筆錄第1 頁），並於本院審理中證稱：「（檢察官問：你當時有無被被告壓制在地上？）有」、「（檢察官問：用石頭砸你身體哪邊？）這邊（證人指右上方頭蓋骨）」、「（檢察官問：被告是如何砸你的？）沒有出力的話，我怎麼可能在榮總」等語（本院卷第196 頁）。

③證人吳元彰於偵訊中結證稱：「我是開車經過，當時在停等紅綠燈時，我有聽到左方的公園有人喊說『不要再打了』，我就往左邊看，就看到被害人滿頭是血，我看到被告拿著一塊石頭，往被害人的頭砸下去，有砸中」、「（問：你有看到被告拿脫鞋打被害人？）有。

我在停等紅綠燈時，看到被害人在草地上，等到我走過去的時候，被害人已經跑到馬路邊了，被告在馬路邊的時候，用脫鞋打被害人」、「（問：你看到被告拿脫鞋打被害人的哪裡？）打頭。

我有看到被告拿石頭砸被害人的頭部，石頭還是在被告的手上，之後被害人跑，被告再用同一顆石頭丟被害人，但我不確定有沒有丟到，但我看到被告是往被害人的身上丟，我覺得被告是把石頭當作凶器」、「（問：被告拿石頭砸被害人的過程為何？）他用右手抓著石頭往被害人左側頭部砸下去」、「（問：當時被害人有無反抗？）在地上哭喊。

我看到被害人的頭都是血，他應該是被打傻了，只是一直哭喊不要再打了，我沒有看到他有反擊的行為」等語；

又於本院審理中證稱：「（審判長問：你看到被告拿石頭砸被害人頭砸幾下？）好幾下，被告有要打被害人的頭，但是其中幾下沒打到，所以被告有追被害人，因為被害人跑了，所以最後被告有將石頭丟出砸他」、「（審判長：問被告砸被害人的頭，有砸中的就有很多下嗎？）如果都有砸到，被害人生命一定有危險，砸中幾下我不確定，但我確定有沒打到的」、「我有看到被告拿石頭往被害人頭上砸，砸了幾下我不確定，但是一定超過一下以上；

是由上而下且有點斜向打，因為我記得被害人最後是坐在地上，而被告拿著石頭砸他；

因為打人的是站在被害人對面，用右手，所以砸到被害人左邊耳上處（當庭比自己身體部位的位置）」等語（本院卷第160 頁）。

④綜上可知，被告毆打告訴人蔚耀宗時，被告手持重達1.5 公斤，約成人手掌大小之石塊，且毆擊告訴人蔚耀宗多下，其中尚有數下因告訴人閃躲而未擊中，告訴人蔚耀宗則手無寸鐵，被告持石塊毆擊告訴人蔚耀宗時，告訴人已因驚嚇而只能逃跑，待遭被告追及時，亦無力、無法反抗，僅有出言哀求並原地閃躲，被告則係對無力反抗且頭部業已受傷流血之告訴人蔚耀宗再持石塊毆擊。

4.關於「被告行為後之行為」：

①證人吳元彰於偵訊中證稱：「我有聽到左方的公園有人喊說『不要再打了』，我就往左邊看，就看到被害人滿頭是血，我看到被告拿著一塊石頭，往被害人的頭砸下去，有砸中」、「（問：你有看到被告拿脫鞋打被害人？）有。

我在停等紅綠燈時，看到被害人在草地上，等到我走過去的時候，被害人已經跑到馬路邊了，被告在馬路邊的時候，用脫鞋打被害人」、「（問：你看到被告拿脫鞋打被害人的哪裡？）打頭。

我有看到被告拿石頭砸被害人的頭部，石頭還是在被告的手上，之後被害人跑，被告再用同一顆石頭丟被害人，但我不確定有沒有丟到，但我看到被告是往被害人的身上丟，我覺得被告是把石頭當作凶器」、「（問：被告拿石頭砸被害人的過程為何？）他用右手抓著石頭往被害人左側頭部砸下去」、「（問：當時被害人有無反抗？）在地上哭喊。

我看到被害人的頭都是血，他應該是被打傻了，只是一直哭喊不要再打了，我沒有看到他有反擊的行為」等語（偵524 號卷第26-27 頁）；

又於本院審理中結證稱：「他是先赤手空拳打，後來才用石頭打被害人，我見狀立即停車，圍觀民眾大多是老年人，我看那個打法會有生命危險，因為被害人已經頭都是血了，我路邊停車過去立刻制止他們；

如果沒有人阻止，我覺得被害人一定會被打死，因為被告是拿石頭直接猛力打被害人的頭」、「被害人自己起身跑掉，被告一路追追到馬路上，這期間看到被告拿石頭丟他，沒丟到後，被告赤手空拳繼續追被害人，最後有路人攔阻他才被架開」（本院卷第156頁、161頁）。

②證人即告訴人蔚耀宗於偵訊中證稱：「當時我在涼亭休息，睡到一半的時候，郭瑞郎有叫我，我起來，郭瑞郎手拿石塊追我，我從原本的涼亭跑到對街的涼亭，後來他追到我，把我推倒在地上，用拖鞋打我的臉，拖鞋應該是他自己的，當時石塊放在旁邊，後來他就拿石塊砸我的嘴巴附近的舊傷，還有砸我的頭，我有跑，後來他持續追著我，要攻擊我」等語。

③被告於107 年11月28日準備程序中自承：「對於被訴12月30日拿石頭砸蔚耀宗的部分我承認，但我忘記打幾下，我也不知道石頭是多大，但記得大約是手掌這麼大但我沒有想要致他於死，我也不知道為何要打他的頭，只是要打他，讓他受傷而已，我另外還有拿石頭丟他」等語（本院卷第00頁）。

④綜上可知，被告於持石塊毆擊並致告訴人蔚耀宗頭部受有上開多處傷害，且血流滿面後，於告訴人蔚耀宗逃跑時，仍追擊並再持扣案石塊朝告訴人蔚耀宗丟擲，足見被告之犯意不只要造成告訴人蔚耀宗受有上開傷害，且被告之所以未能持續對告訴人蔚耀宗造成更重大之傷害並非因為被告自行中止其犯行，而是因為遭到路人攔阻，故依被告於毆擊告訴人蔚耀宗頭部受有多處傷害後，仍持續追打並持扣案石塊向告訴人蔚耀宗丟擲等行為以觀，其主觀上顯不只有傷害告訴人蔚耀宗之意。

（三）綜上所述：1.依本案告訴人蔚耀宗「受傷處是否為致命部位」判斷，被告攻擊告訴人蔚耀宗之部位均集中於人身要害之頭部。

2.依「被告下手次數及力道輕重」及「使用之兇器」判斷，被告係持質地堅硬且重達1.5 公斤之石塊，用力朝告訴人蔚耀宗之頭部毆擊數下。

3.依「傷勢輕重」判斷，告訴人受有上述頭部多數撕裂傷，但未達骨折之程度，傷勢雖非甚重但亦非輕，然告訴人未致重傷或死亡之結果，顯與告訴人之閃躲、逃避，及路人之攔阻有關。

4.依「被告與被害人是否相識、有無宿怨」、「衝突原因」判斷，被告於毆打告訴人蔚耀宗前，係因懷疑告訴人蔚耀宗盜賣其友人之腳踏車，且已先於同月6 日毆打告訴人蔚耀宗成傷，仍未解其忿恨。

5.依「雙方武力優劣」、「被害人是否難以防備」判斷，被告毆打告訴人蔚耀宗之過程中，僅有被告持有石塊，告訴人蔚耀宗則手無寸鐵，未曾反擊，且遭被告推倒、壓制在地而無法反抗、防備，甚至於逃跑時再遭被告持石塊丟擲。

6.依「被告行為後之行為」判斷，被告於持拖鞋毆打告訴人蔚耀宗之嘴巴位置後，進而持石塊再毆擊告訴人蔚耀宗頭部多下，再於告訴人蔚耀宗逃跑時持石塊向告訴人蔚耀宗丟擲，嗣因遭路人攔阻而中止。

7.綜合以上判斷結果，本院認被告應具有殺害告訴人蔚耀宗之犯意。

四、事實四部分：被告對該部分犯行坦承不諱（本院卷第91頁），核與被害人謝秀梅於警詢中之指證無違，並有該機車之車輛詳細資料報表、贓物認領保管單、車輛照片（警2800號卷第17頁、23頁、34-41 頁）、被告之酒精測定紀錄表（警2800號卷第24頁）等在卷可憑，被告之自白核與事實相符，此部分犯行亦可認定。

五、論罪：

（一）核被告事實二所為，傷害蔚耀宗、邱松坤部分，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪；

其出言恐嚇蔚耀宗之行為，係犯同法第305條之恐嚇罪。

其於出言恐嚇蔚耀宗後，雖果於同月30日為事實三之殺人未遂犯行，但因其出言恐嚇之時間（106 年12月6 日）與出手殺害蔚耀宗之時間（同月30日）相隔14日，故難認為其係基於實現該恐嚇內容之意所為，故應認係其於傷害、恐嚇蔚耀宗後，忿恨未消，遂另起殺人犯意，故其恐嚇犯行應與下列殺人未遂犯行分論併罰，附此說明。

（二）核被告事實三所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。

（三）核被告事實四所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪及同法第185條之3之公共危險罪。

（四）被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。

（五）累犯：被告有如事實一所載之有期徒刑執行紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，於有期徒刑執行完畢後五年內再犯上開有期徒刑以上之各罪，均應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，然：1.按「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」，司法院大法官會議業於於108 年2 月22日公布釋字第775 號解釋。

故被告客觀上固該當刑法第47條第1項所定之累犯要件，然是否應依該規定加重其刑，仍應具體審酌是否加重其刑。

2.究被告上開構成累犯之前科，均為酒醉駕車之公共危險罪，且前案係短期間於102-103 年間4 度經法院判刑確定，並甫於105 年1 月間執行完畢，竟於107 年1 月間即再犯本案之公共危險罪，顯然對於國家規範禁止酒醉駕車之法令及一般用路人之生命身體安全極度漠視，且足見前案7 月有期徒刑之宣告刑無助於使其警惕，故有再依累犯之規定加重其刑之必，爰刑法第47條第1項之規定及上開大法官會議解釋意旨，就該部分加重其刑。

3.另關於被告於本案中所犯之傷害、恐嚇、竊盜、殺人未遂等罪，究其構成累犯之前案均為酒醉駕車公共危險罪，所破壞之法益為交通安全，即一般不特定用路人之生命身體安全，要與其於本案中所犯之上開傷害、恐嚇、竊盜、殺人未遂等罪，係危害於特定被害人之生命、身體、心理及財產安全迥然不同，尚難認為有因其有上述公共危險案件之前科，而有於本案中對其所犯上開各罪依累犯規定加重之必要，爰均不就此部分依累犯之規定加重其刑。

（六）未遂犯之減輕：被告所犯殺人未遂罪，尚未致被害人死亡，所生危害顯較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

六、量刑：

（一）傷害、恐嚇、竊盜、殺人未遂部分：爰審酌被告除有上開構成累犯之多次公共危險罪前案紀錄外，並曾於105 年11月18日經本院判處拘役50日確定，又因多件竊盜案件，經本院於106 年12月5 日前各判處有期徒刑4 月、7 月、4月、4 月、4 月，並於107 年5 月31日裁定定定應執行刑為有期徒刑1 年8 月（尚未執行完畢），此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，足見素行不良、僅因懷疑被害人等盜賣其友人之腳踏車，即一再出手毆打及出言恐嚇被害人等，並於已經出手毆打告訴人蔚耀宗成傷後，仍未知警惕，竟變本加厲，再於數日以質地堅硬之石塊重擊蔚耀宗頭部以殺害蔚耀宗，並致蔚耀宗受有上述多處頭部撕裂傷及瘀傷，傷勢非輕，惟幸有路人攔阻被告繼續行兇而倖免於難、其傷害行為致告訴人蔚耀宗受有嘴唇撕裂傷及門牙斷裂之傷害，致告訴人邱松坤受有耳部撕裂傷之傷害，傷勢尚非嚴重、以持酒瓶（對蔚耀宗傷害）、持鐵製圓鍬（對邱松坤）、持成人手掌大之石塊毆擊（蔚耀宗）頭部為犯傷害罪及殺人未遂罪之手段，以趁被害人疏未將插在電門上之鑰匙取下之機會發動機車駛離，為竊取機車之手段、所竊取之機車已使用20餘年，且被害人已擬將該車報廢之輕型機車，業經被害人謝秀梅於警詢中陳明，可見該車價值不高、犯後坦承傷害告訴人蔚耀宗，但否認本部分其餘犯行，且係於持酒瓶毆傷告訴人蔚耀宗後20餘日，再行對蔚耀宗為殺人未遂犯行，復未曾對被害人等為任何道歉或賠償，足見毫無悔意之犯後態度，及其國中肄業之學歷、勉持之經濟狀況、案發時無業等一切情狀，就其所犯上開各罪，量處如主文所示之刑。

（二）公共危險罪部分：爰審酌被告另有上述不構成累犯之竊盜及傷害前案紀錄，素行不良、於本案中為警測得之呼氣中酒精濃度高達每公升1.43毫克，復於無突發狀況之情形下騎車自行撞擊停放路旁之汽車，此經其於警詢中供述明確，並有現場照片及酒精測定紀錄表可憑，足見其酒醉情形嚴重、所駕駛之動力交通工具為輕型機車、所駕駛之道路為潮州鎮內道路、酒醉駕車之時間為晚間7 時許、犯後坦承犯行，及其國中肄業之學歷、勉持之經濟狀況、案發時無業等一切情狀，量處如主文所示之刑。

（三）再按依刑法第50條但書規定不得併合處罰之數罪，於判決確定後，受刑人既得依刑法第50條第2項規定，請求檢察官聲請法院定應執行刑，可見該項請求為被告之權利。

倘被告於法院審理中已為該項請求，如仍拘泥於刑法第50條第2項規定，不予准許，而必待判決確定，始得請求檢察官聲請法院定應執行之刑，徒增勞費，亦非立法本意，故應認該項請求，於法院審理中亦得行使。

基此，裁判確定前犯數罪，而有刑法第50條第1項但書之情形，除被告於法院審理中請求法院，或於判決確定後受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予其選擇權，以符合其實際受刑利益（最高法院105 年度台上字第637 號刑事判決意旨參照）。

本件被告經本院分別判處得易科罰金及不得易科罰金之數罪，依刑法第50條第1項第1款原不得合併定執行刑，然被告既於本院審理時請求本院就其所犯各罪合併定其應執行刑（見本院卷第215 頁），爰就被告所犯得易科罰金及不得易科罰金之數罪刑，合併定其應執行刑如主文所示。

七、沒收：

（一）扣案圓鍬一支為被告所有，業經其於106 年12月7 日偵訊中供承明確，且為犯上開傷害（邱松坤）罪所用之物，爰依刑法第38條第2項之規定沒收之。

（二）至被告持以殺害告訴人蔚耀宗所用之扣案石塊，係其隨手於路旁撿拾所得，顯非被告所有，且該石塊隨處可見，並無價值，沒收該石塊與否顯缺乏刑法上之重要性，故不為沒收之諭知。

（三）另被告竊盜所得之車牌號碼000-000 號之機車，業已發還被害人謝秀梅，此有其出具之贓物認領保管單可憑（警2800號卷第23頁），故依刑法第38條之1第5項之規定，不再為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第25條第2項、第47條第1項、第185條之3第1項第1款、第271條第1項、第2項、第277條第1項、第305條、第320條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官蔡宜玲提起公訴，檢察官潘國威到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡光昌
法 官 陳茂亭
法 官 莊鎮遠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
書記官 黃依玲
刑法第185條之3第1項第1款
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處 2 年以下有期徒刑，得併科 20 萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
刑法第271條（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。
刑法第277條第1項（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。