臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,107,訴緝,29,20190329,1

臺灣屏東地方法院刑事判決 107年度訴緝字第29號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 周文培



選任辯護人 蔡秋聰律師（法扶）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第3814號），本院判決如下：

主 文

周文培共同販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年貳月；

未扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、周文培明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，未經許可，不得販賣；

竟與潘志柏（業經本院以106 年度訴字第129 號判決確定）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，潘玲玉先於民國104 年6 月26日17時25分許，以門號0000000000號行動電話與潘志柏之門號0000000000號行動電話聯絡購買第二級毒品甲基安非他命，潘志柏告知潘玲玉向周文培拿取毒品並交付價金，且委託周文培處理毒品交易事宜，周文培嗣於同日17時35分許（起訴書誤載為40分許），在其與潘志柏同居之屏東縣○○鎮○○○巷00號住處門口，交付第二級毒品甲基安非他命1 包予潘玲玉，並向潘玲玉收取價金新台幣（下同）3,500 元，而當場完成交易，周文培嗣再將該3,500 元交予潘志柏。

嗣因警方依法對潘志柏所使用之門號0000000000號行動電話執行通訊監察，又通知潘志柏、潘玲玉到案說明，始查悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、證人即共同被告潘志柏警詢證述無證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查證人即同案被告潘志柏於警詢時之證述，對被告周文培而言係屬審判外陳述，被告及其辯護人均否認上開證據之證據能力（見本院訴緝29卷第62頁），本院審酌上開證人潘志柏之警詢時證述，係審判外之陳述，尚非證明犯罪事實存否所必要，且無同法第159條之1 至之5 例外規定之適用，依上開規定，自無證據能力。

二、證人潘玲玉警詢證述有證據能力：按被告以外之人死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第1款定有明文。

經查，證人潘玲玉業已於105年11月8 日死亡，有該個人基本資料查詢結果在卷可考（見本院訴緝29卷第90頁），足認該人已無傳喚到庭之可能。

被告及辯護人雖否認證人潘玲玉警詢筆錄有證據能力（見本院訴緝29卷第62頁），然證人潘玲玉於警詢所為之陳述內容，係關於被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人潘玲玉之經過，當為證明犯罪事實存否所必要，復參以警詢過程，未見警方有施以強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法製作筆錄，證人潘玲玉亦於筆錄上簽名捺印，從證人潘玲玉於105年4 月12日警詢承認其施用毒品犯行，並供出其毒品係向「志柏」購買，嗣警方於同日再提供犯罪嫌疑人紀錄表予其指認，其始確認販賣第二級毒品甲基安非他命之人為被告之過程（見警卷第88至90頁），足證證人潘玲玉係由司法警察依法定程序詢問，過程尚無任何不正取供情事，且較無來自被告同時在場之壓力或事後串謀等外力干擾，客觀上堪認應具較可信之特別情況，且證人潘玲玉於前開警詢時所為之陳述，距離本件被告犯罪時間較為接近，對相關事實經過之記憶亦較為清楚，是以綜合其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，堪認證人潘玲玉於警詢時所為陳述，其信用性已獲得保障；

且毒品交易係屬相當隱密之事情，若非親身經歷之旁人難以得知，故證人潘玲玉於警詢時證述其向被告購毒之經過，確屬證明本件犯罪事實存否所必要，而具有關聯性，應有證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。

查本案判決其餘所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、被告及其辯護人均同意有證據能力（見本院訴緝29卷第62頁），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；

書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，依前開規定，自均得為證據，而均有證據能力。

貳、事實認定：

一、訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予證人潘玲玉之犯行，辯稱：伊無與潘玲玉在上開時、地見面，本件係潘志柏、潘玲玉有曖昧關係，而共同設詞誣陷伊販毒云云（見本院訴緝29卷第61頁反面、78頁）。

經查：1.證人即同案被告潘志柏、證人潘玲玉分別持用門號0000000000號、0000000000號行動電話等情，為被告所不爭執（見本院訴緝29卷第78頁），並分據證人即同案被告潘志柏於本院審理中、證人潘玲玉於警詢時證述明確（見本院訴緝29卷第108 頁反面；

警卷第88頁反面）。

警方依法對證人即共同被告潘志柏所使用之門號0000000000號行動電話執行通訊監察，並監聽到證人即共同被告潘志柏與證人潘玲玉有如事實欄所示之通聯（內容見後）等情，有本院104 年度聲監字第288 號通訊監察書及該通訊監察譯文在卷可參（見警卷第4 、164 頁）。

又被告、同案被告潘志柏係於104 年4 月21日結婚，迄今婚姻關係存續中，有戶籍資料查詢結果在卷可稽（見本院訴129 卷第269 頁；

本院訴緝29卷第8 頁）。

而被告、同案被告潘志柏於104 年6 月26日係同居於屏東縣○○鎮○○○巷00號，斯時同住者尚有同案被告潘志柏之祖母林寶連、舅舅的兒子陳育民等情，業據證人即同案被告潘志柏於本院審理中證述於卷（見本院訴緝29卷第109 頁反面至110頁），且為被告所自承（見本院訴緝29卷第110 頁）。

是此部分之事實，均首堪認定。

2.證人潘玲玉就其如事實欄所示與被告交易第二級毒品甲基安非他命之情事，先於警詢時證稱：伊向「志柏」購買安非他命1 次；

警方所提示之錄音檔該次是於104 年6 月26日17時25分20秒通話完後，約10分鐘內，在屏東縣○○鎮○○○巷00號，向「志柏」的女友綽號「培啊」之女子，以3,500 元之代價，購得毒品安非他命1 包，有交易成功；

伊是先以電話聯絡「志柏」後，「志柏」就跟伊說毒品在他女朋友那裡，伊就前往「志柏」家裡，將3,500 元拿給「培啊」之女子，「培啊」再將安非他命拿給伊，是當面以一手交錢一手交貨之方式完成交易；

照片中之人物編號9 是「培啊」等語（見警卷第88至90頁）。

次於偵訊時證稱：伊施用毒品來源是潘志柏；

伊好像用門號0000000000號電話打給潘志柏，跟潘志柏買過1 次毒品，（104 年6 月26日0000000000通訊監察譯文）是伊跟潘志柏的通話，要跟他買安非他命，伊要買1包3,500 元的安非他命，跟潘志柏聯絡，他說要外出，就說毒品放在他女朋友那裡，叫伊直接跟他女友「培啊」拿，伊拿3,500 元給他女友，通話完後過約10分鐘，伊已經在騎機車，交易地點在潮州鎮通潮路潘志柏家裡，他女友住在潘志柏家裡，伊騎機車過去時，她聽到就直接走出來，交易地點是在他家門口；

跟潘志柏還有他女友都認識等語（見他卷第52至54頁）。

另據證人即同案被告潘志柏先於偵訊中證述：潘玲玉於104 年6 月26日打電話問伊人在哪裡，伊人在外面，伊跟她說東西在被告那裡，請她把錢拿給被告，叫她去找被告，當時被告跟伊住在通潮二巷，之前潘玲玉就有說要來找伊，伊就先把毒品放在家裡，要出門時就先交代被告，伊把安非他命在房間交給被告，交代被告要向潘玲玉收3,500元，伊拿1 包夾鍊袋的安非他命給被告，被告知道是毒品，當天被告在家裡就把3,500 元拿給伊等語（見偵卷第48至49頁）。

次於本院審理中證述：伊與被告大概是104 年12月6日分居，因為被告跟別人在一起，伊平常叫被告「培啊（台語）」，之前與被告感情很好，被告跟別人在一起後感情才變差，約是104 年11月；

104 年6 月26日17時25分時，潘玲玉打電話跟伊說要買安非他命，伊跟她說錢拿給被告，伊有叫被告將安非他命拿給潘玲玉，被告知道伊有在賣安非他命，也知道伊要她交的東西是安非他命，伊在潘玲玉來前，把毒品交給被告，並跟她說這是潘玲玉要來拿的毒品，潘玲玉會把錢交給她；

講這通電話當時，伊還跟被告同居中，且感情還很好，不可能刻意跟潘玲玉約好要講這通電話或作毒品交易陷害被告，伊沒有要誣陷被告，伊就本案接受調查時，都在監中，無就本案如何陳述跟潘玲玉有過溝通或約定，潘玲玉無去監獄探視過伊等語（見本院卷第107 頁反面至110頁）。

依證人潘玲玉於警詢、偵訊時；

證人即同案被告潘志柏於偵訊、本院審理時先後所為之證述，以前後整體觀察，就證人潘玲玉如事實欄一所示先與同案被告潘志柏聯繫後，與被告進行甲基安非他命交易之情事，與其等交易之時間、地點、方式、價格等情，並無反覆不一、態度游移之處，且2 人證述情節一致，又依其等前揭證述之情節，亦與一般毒品買賣，於買賣雙方先相約，在到達約定地點後，始得為毒品交易之情形相符，其等證言之憑信性應無何疑慮可言。

3.依前引通訊監察譯文所示，證人即同案被告潘志柏於104 年6 月26日17時25分20秒與證人潘玲玉間有如下之通話內容：，0000000000（潘玲玉）撥打給0000000000（潘志柏），通話內容如下：「潘志柏：喂。

潘玲玉：喂、啊嘜到咧、哥咧騎啊。

潘志柏：沒要緊、你慢慢來、我有交代阮培啊對啊。

潘玲玉：置伊那。

潘志柏：對。

潘玲玉：我錢是嘜呼培啊。

潘志柏：錢直接呼培啊叨好。

潘玲玉：OK」觀之上開通話內容，當證人潘玲玉撥打電話與證人即同案被告潘志柏聯繫，證人潘玲玉表示自己仍在騎機車，尚未抵約定地點，證人即同案被告潘志柏表示不用趕，其已經交代「培啊」之人，證人潘玲玉詢問東西是否在「培啊」之人處，證人即同案被告潘志柏表示正確，證人潘玲玉再詢問款項是否直接交給「培啊」，證人即同案被告潘志柏表示款項直接交予「培啊」之人即可，證人潘玲玉應允之。

整體而言，證人即同案被告潘志柏於電話中係表示其均已交代「培啊」之人處理其與證人潘玲玉間約定之事項，示意證人潘玲玉向「培啊」之人取貨，並逕交付款項予「培啊」之人，綜觀上開通話內容，核與一般毒品交易通常係一手交錢，一手交貨；

採晦暗不明語句，不於通話中說明物品名稱、種類進行交易之模式相符，亦與證人即同案被告潘志柏、證人潘玲玉前揭證述毒品交易之始末相吻合。

又販賣毒品係屬重罪，證人即同案被告潘志柏既委由他人代其完成與證人潘玲玉間之毒品交易，則證人即同案被告潘志柏所稱「培啊」之人當係與其有信任關係之人，以被告當時與證人即同案被告潘志柏婚姻中且同居情形，證人即同案被告潘志柏在無法親自交易時，委由親近信任之被告出面代其交易，合於情理；

且依當時與證人即同案被告潘志柏同住者即被告、林寶連、陳育民之姓名中，僅被告姓名之末字與「培啊」相吻合，足見證人即同案被告潘志柏確係委由被告出面交易。

是綜合上情，證人即同案被告潘志柏、證人潘玲玉前開證述，核與事實相符，應可採信。

被告辯稱: 該次無見面，亦未為毒品交易，則不可採信。

是被告於如事實欄所示時、地，與證人潘玲玉交易第二級毒品甲基安非他命之事實，堪以認定。

4.被告雖辯稱：潘志柏與潘玲玉間有曖昧關係，始共同故意設詞誣陷欲強入其罪云云。

然證人即同案被告潘志柏於本院審理中否認與潘玲玉間有曖昧關係（見本院緝29卷第107 頁反面），卷內亦無證據足資認定證人即同案被告潘志柏與證人潘玲玉間有曖昧關係。

且觀之被告前於警詢中供承：伊與潘志柏是配偶關係；

伊與潘玲玉認識，無財物糾紛或仇怨等語（見警卷第25頁）。

另於偵訊中自承：伊跟潘志柏、潘玲玉無恩怨等語（見偵卷第41頁）。

核與證人潘玲玉於警詢中證述：伊認識被告，是朋友，無財務糾紛或仇怨等語相符（見警卷第89頁反面）。

是被告嗣後所辯：潘志柏、潘玲玉因有曖昧關係，始故意設詞誣陷伊云云，自非無疑。

再稽之證人潘玲玉係於105 年4 月12日接受調查；

證人即同案被告潘志柏則遲於105 年5 月6 日、6 月7 日接受調查，有警詢筆錄、偵訊筆錄附卷足徵（見警卷第14、88頁；

他卷52頁；

偵卷第46頁）。

而證人即同案被告潘志柏係於105 年2 月26日入監執行迄今，有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可稽（見本院訴129 卷第17頁）。

堪認證人潘玲玉、證人即同案被告潘志柏於接受調查時，證人即同案被告潘志柏均係在監狀態，益難與證人潘玲玉討論如何為誣陷被告之證述。

再以販賣毒品係重罪，苟證人潘玲玉與證人即同案被告潘志柏確有苟且關係而生誣陷被告動機，則其僅需誣陷被告1 人即可，實毋庸於警詢時先指證潘志柏，後經提示上開譯文後，始再指證出面交易之人為被告（見警卷第88至89頁），而指證潘志柏、被告共同販毒情事。

基上，足認證人即同案被告潘志柏、證人潘玲玉之證詞，均非出於共同誣陷被告之意，而係基於事實所為證述。

故被告此部分所辯，亦不足採。

二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100 年度台上字第4683號判決意旨參照）。

次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。

販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決意旨參照）。

查被告、同案被告潘志柏與證人潘玲玉所為第二級毒品甲基安非他命交易之過程中，既如前述為向證人潘玲玉換取金錢並交付毒品，行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對其等而言應極具風險性，而其等與證人潘玲玉間復無深刻交情或其他密切關係，足認有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認其等係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。

三、綜上所述，本案事證明確，被告如事實欄一所示與同案被告潘志柏共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人潘玲玉之犯行，洵堪認定，應依法論科。

被告雖又聲請對其進行測謊，然所謂「測謊」，係依一般人在說謊時，容易產生恐懼、不安、與情境經驗等情緒波動反應，乃以科學方法，由施測人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以判別受測者之供述是否真實之技術。

是「測謊」在本質上並非針對「謊言」本身加以偵測，而是在檢測人體血壓、脈博、呼吸及皮膚導電反應引起之生理變化，用以研判受測人所述是否屬實。

然測謊中之生理反應不一定全然來自說謊，受測者於施測時之緊張情緒、疾病、激憤、冷靜之自我抑制，甚或為受測以外之其他事件所影響，皆有可能引起相同或類似之生理反應，故是否說謊與生理反應之變化間，有無必然之因果關係，已有可疑；

且受測者倘具特殊之人格特質，有無可能說謊與否，皆不致產生不同之情緒波動反應，亦無實證研究數據可憑；

而案發過久，受測者情緒如已平復，或已合理化其行為，降低其罪惡感，測謊之準確性亦難免受影響；

尤以人類皆有避險之本能，瞭解測謊原理者，如使用反制方法，或在施測前服用類似鎮定劑或心律不整之藥物，更足以影響測謊結果。

是倘未慮及上述可能影響測謊結果之各種因素，僅以被告說謊與否之測謊結果作為判斷有罪或無罪之唯一依據，則測謊不惟可能陷人於罪，抑且反遭利用為「脫罪」之另一工具。

故各國法院實務對測謊證據之容許性，見解極為紛歧。

而我國就測謊是否為法定證據方法、如何實施、對於實施之爭執如何救濟、測謊結果有無證據能力，固均乏明文；

但晚近實務多認為測謊在具備一定嚴格條件下，具有證據能力，可作為審判之參考，惟不得採為唯一或絕對之依據，是否可採，仍應由法院斟酌、取捨及判斷（最高法院102 年度台上字第439 號判決要旨參照）。

是測謊固可作為審判之參考，惟其證明力仍屬有限，不得採為唯一或絕對之依據，而本件係於104 年6 月26日案發，距今已有3年餘之遙，被告之身心及記憶狀況衡情已隨時間而有所改變，且因時間相隔甚久，受測者在情緒已平復，合理化其行為，罪惡感隨之降低，測謊之準確性即受影響，故即使測謊，亦難認其結果精準可信，況本院認依上開事證，被告犯行已屬明確，因此認為應無再對被告進行測謊之必要，附此敘明。

參、論罪科刑：

一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告販賣第二級毒品前持有毒品之低度行為，為其後販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

其次，被告與同案被告潘志柏，就上開販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。

二、按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意所列10款事項，作為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。

故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。

茲同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會之程度顯有歧異，然法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例原則（最高法院97年台上字第2652號、95年度台上字第6157號判決參照）。

經查，證人即同案被告潘志柏於偵訊中證稱：因為伊人在外面，才交代被告交付毒品給潘玲玉，向潘玲玉收錢等語（見偵卷第49頁），是被告僅係偶然而幫忙同案被告潘志柏。

再者，被告並未參與同案被告潘志柏與證人潘玲玉就毒品交易之議定過程，且被告除僅1 次替同案被告潘志柏交易毒品之行為外，未有其他購毒者指證被告尚有何與同案被告潘志柏共同販賣毒品之情事；

故審酌上開犯罪情狀，認在客觀上顯無不可憫恕之情，且依毒品危害防制條例第4條第2項量處法定最低本刑有期徒刑7 年，仍屬過重，不免予人情輕法重之感，難謂符合罪刑相當性及比例原則，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，就被告犯行予以酌減其刑。

三、爰審酌被告明知甲基安非他命係列管之第二級毒品，戕害施用者之身心健康，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎其因無視法律禁令，罔顧他人健康，並造成社會治安之隱憂，為本案販賣第二級毒品犯行，實已助長毒品之流通，影響社會治安；

另考量被告犯後否認犯行之態度，其本次販賣毒品之數量，其並無取得犯罪所得，與共犯間之行為分工；

並兼衡其之前科紀錄（被告前有施用毒品前科，見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），及被告自陳為國小畢業之智識程度，從事打零工工作，每月收入約1 、2 萬元，已婚無子女之家庭經濟狀況（以上見本院訴緝29卷第115 頁反面）等一切情狀，就其所犯，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

肆、沒收：

一、本案被告為如事實欄所示之行為後，刑法沒收章之條文業經修正公布，並於105 年7 月1 日生效施行，修正後刑法第2條第2項規定「關於沒收之規定應適用裁判時之法律」。

按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，104 年12月30日修正公布之刑法第38條第2項前段定有明文。

又刑法施行法同步新增第10條之3 ，規定「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，而毒品危害防制條例第19條第1項因此於105 年6 月22日修正公布為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，並於同年7 月1 日施行。

故綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣毒品所用之物，應先適用毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、按沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共同正犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，致該物已不存在時，對於其他共同正犯之判決，仍應宣告沒收（最高法院99年度台上字第5436號判決意旨參照）。

查同案被告潘志柏所持用之門號0000000000 號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），為其與被告共犯如事實欄一所示之販賣第二級毒品犯行，供作聯絡交易毒品情事所用之物。

而上開行動電話雖經本院106 年度訴字第129號確定判決（即同案被告潘志柏違反毒品危害防制條例案件）諭知沒收等情，有上開判決可證。

惟參諸上開判決意旨，就上開行動電話，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共犯責任共同原則，不問屬於犯罪行為人與否，於被告所犯該次販賣第二級毒品罪刑項下，宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

三、本案之販賣第二級毒品犯行所得價金3,500 元，被告已全數交予同案被告潘志柏，業據證人即同案被告潘志柏於偵訊中證述明確（見偵卷第49頁）。

足見被告未保有犯罪所得，自毋庸就此宣告沒收，併此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第59條、第38條第4項，判決如主文。

本案經檢察官吳紀忠提起公訴，檢察官劉慕珊到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
刑事第六庭 審判長法 官 程士傑
法 官 施君蓉
法 官 蕭筠蓉
正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 4 月 1 日
書記官 林依靜
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。