臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,107,軍簡上,1,20190329,1

臺灣屏東地方法院刑事判決 107年度軍簡上字第1號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 黃于軒




上列上訴人因被告違反職役職責案件，不服本院中華民國107年9月27日107年度軍簡字第5號所為之第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第2198號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

黃于軒犯陸海空軍刑法第三十四條第一項前段之廢弛職務罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、黃于軒為陸軍機械化步兵第333 旅機步一營營部連上兵，其所屬部隊（步一營全營）於民國106 年10月間進駐臺南市白河區陸軍南區聯合測考中心接受基地訓練測驗。

黃于軒先於106年12月15日20時至21時30分期間，與另2名部隊同事在上述測考中心營區內共同飲酒（按在營區內不得飲酒），其復於106 年12月16日0時至2時，擔任所屬部隊聯合軍械室之衛哨勤務。

詎黃于軒於前揭執勤期間內，因值勤前違規大量飲酒及身體不適而精神不濟，未向長官報告即逕回寢室內睡覺而廢弛其擔任聯合軍械室衛哨負責看守及警戒之職務，使置放重要軍事裝備之聯合軍械室處於無人看守警戒之狀態，足以生軍事上之不利益。

嗣於106 年12月16日日0 時40分許，查哨人員謝奇佑至上開聯合軍械室查哨時，發現無衛哨士兵看守而回報，始悉上情。

二、案經憲兵指揮部屏東憲兵隊報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、程序方面

一、按軍事審判法乃刑事訴訟法之特別法，應予優先適用。而軍事審判法業於102年8月13日修正公布，依修正後第1條、第237條規定，除陸海空軍刑法第44條至第46條、第76條第1項所定之罪，應於102年8月15日公布生效後由普通法院依刑事訴訟法追訴、處罰外，其餘陸海空軍刑法或其特別法之罪，應至公布後5 個月（即103年1月13日），由普通法院依刑事訴訟法追訴、處罰。

查被告係於103 年12月29日入伍，於本案行為時係現役軍人，發覺亦在服役中，有被告之個人電子兵籍資料附卷可查（見警卷第49至51頁），而其所涉為陸海空軍刑法第34條第1項之罪，雖非屬陸海空軍刑法第44至46條及第76條第1項之罪，然依上開說明，自103年1 月13日起，即應適用修正後軍事審判法之規定，由普通法院追訴、處罰，故本院就本案自有審判權，先予敘明。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據檢察官、被告黃于軒（下稱被告）於本院審理時，均表示同意作為證據（見本院簡上卷第61頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌上揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，依上開規定，應認有證據能力。

至其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，經查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均具有證據能力。

貳、實體方面

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱，核與證人謝奇佑於警詢時證述情節互有相符，並有被告之中華民國軍人身分證、個人電子兵籍資料、白自書及安全士官及衛哨兵輪值紀錄表等在卷可佐（見警卷第15頁、第49至51頁、第57頁、第87頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪為論罪科刑之依據，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、按陸海空軍刑法第34條第1項所規定「足以生軍事上之不利益」，係指對情況疏於警戒而未能立即報告或發現，致使軍事單位無法妥善處置，足以產生軍事上不利益後果之虞，係屬抽象危險犯的概念，因此不以實際發生軍事上不利益之具體結果為犯罪成立要件，合先敘明。

被告坦承於執勤時未向長官報告即逕回寢室內睡覺，自無法警戒四周避免侵入，顯已廢弛職務，且足以生外人得趁隙侵入該聯合軍械室，竊取或破壞重要軍事裝備之軍事上不利益，故核被告所為，係犯陸海空軍刑法第34條第1項之廢弛職務罪。

三、上訴論斷

(一)按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準。

而如何量定其刑，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範（最高法院103 年度台上字第2013號判決參照）。

查被告於本案非因單純、偶發之精神不濟或身體不適致廢弛職務，而係值勤前於營區內違規大量飲酒，方導致值勤時身體不適，又未向部隊長官報告，逕回寢室睡覺，全然忽視自己職責，嚴重違反軍人部隊紀錄，原判決僅量處該罪之最低度刑即有期徒刑2 月，尚屬過輕，而有未洽。

檢察官上訴指摘原判決量刑過輕而不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

(二)爰審酌被告身為現役之志願役軍人，本應重法守紀，竟在營區內違規飲酒在前，復於擔任軍械室衛哨勤務時，未向部隊長官報告，逕回寢室睡覺，足認其所為影響軍隊紀律及營區安全管控程度非輕，並考量被告犯後坦承犯行，態度尚可，軍階為上等兵，暨考量其為高職畢業之智識程度，未婚無子女，目前服役中等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依軍事審判法第1條第2項第2款，刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條，陸海空軍刑法第13條、第34條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項，判決如主文。

本案經檢察官蔡榮龍聲請以簡易判決處刑與提起上訴，檢察官陳君瑜到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 鍾佩真

法 官 許嘉仁

法 官 張瑞德
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
書記官 簡慧瑛
附錄論罪科刑法條：
陸海空軍刑法第34條
（衛兵哨兵廢弛職務罪）
衛兵、哨兵或其他擔任警戒職務之人，因睡眠、酒醉或其他相類之情形，而廢弛職務，足以生軍事上之不利益者，處 5 年以下有期徒刑。
戰時犯前項之罪者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑；
致生軍事上之不利益者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。
戰時因過失犯第 1 項之罪者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 30 萬元以下罰金。