臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,108,交易,99,20190617,1

臺灣屏東地方法院刑事判決 108年度交易字第99號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 許賢吉


上列被告因公共危險案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第119 號）本院判決如下：

主 文

許賢吉無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告許賢吉明知駕駛動力交通工具前，施用第三級毒品愷他命將產生精神錯亂及迷幻等症狀而生不能安全駕駛之危險，於民國107 年10月16日22時30分許，在高雄市之美麗華舞廳，施用第三級毒品愷他命後，已達不能安全駕駛動力交通工具之程度，竟仍於107 年10月18日0 時57分前之某時，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車上路。

嗣於107 年10月18日0 時57分許，行經屏東縣東港鎮光復路1 段與沿海路口時為警盤查，復經徵得其同意採尿送驗，結果呈Ketamine類陽性反應。

因認被告涉犯刑法第185條之3第1項第3款服用毒品致不能安全駕駛罪嫌云云。

二、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；

又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第16 1條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

而認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；

又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。

另依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、92年台上字第128 號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯刑法第185條之3第1項第3款服用毒品致不能安全駕駛罪嫌，無非係以刑法第185條之3 案件測試觀察紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司107 年11月2 日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：東東濱00000000）、屏東縣政府警察局東港分局偵辦毒品案尿液送檢人真實姓名代號對照表、行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為衛生福利部食品藥物管理署，下稱衛福部食藥署）97年11月17日管檢字第0970011268號函等件為其論據。

四、訊據被告固坦承有施用毒品愷他命後駕駛動力交通工具等節，然堅詞否認有何不能安全駕駛犯行，辯稱：我當時神智清晰，可以安全駕駛等語。

經查：

（一）按刑事法就「危險犯」之規定，有「具體危險犯」與「抽象危險犯」之分，兩者之含義及判斷標準均異。

「具體危險犯」中之具體危險，使法益侵害之可能具體地達到現實化之程度，此種危險屬於構成要件之內容，需行為具有發生侵害結果之可能性（危險之結果），始足當之。

因屬於構成要件事實，具體危險是否存在，需要加以證明與確認，不能以某種程度的假定或抽象為已足，對具體危險之證明和判斷，事實審法院應以行為當時之各種具體情況以及已經判明的因果關係為根據，用以認定行為是否具有發生侵害法益的可能性。

是具體危險犯中之具體危險，是「作為結果的危險」，學理上稱為「司法認定之危險」。

一般而言，具體危險犯在刑法分則中以諸如「危害公共安全」、「足以發生……危險」、「引起……危險」等字樣明示之。

而「抽象危險犯」是指行為本身含有侵害法益之可能性而被禁止之態樣，重視行為本身之危險性。

此種抽象危險不屬於構成要件之內容，只要認定事先預定之某種行為具有可罰的實質違法根據（如有害於公共安全），不問事實上是否果發生危險，凡一有該行為，罪即成立，亦即只要證明行為存在，而危險不是想像的或臆斷的（迷信犯），即可認有抽象危險，該當構成要件的行為具備可罰的實質違法性。

乃立法者所擬制或立法上推定的危險，其危險及程度是立法者之判斷。

抽象的危險在重視行為本身的危險性，是抽象危險犯中之抽象危險，是「行為的危險」，學理上稱為「立法上推定之危險」。

雖抽象危險是立法上推定之危險，但對抽象危險是否存在之判斷仍有必要，即以行為本身之一般情況或一般之社會生活經驗為根據，判斷行為是否存在抽象的危險（具有發生侵害結果的危險），始能確定有無立法者推定之危險（最高法院102 年度台上字第3977號判決意旨參照）。

是以，具體危險犯之具體危險，雖以有發生實害之蓋然性為已足，並不以已經發生實害之結果為必要，但仍須法益侵害之可能具體地達到現實化之程度，是在構成要件上需行為具有發生侵害結果之可能性，仍須有積極之事證以證明具體危險之事實。

而抽象危險犯係指行為本身含有侵害法益之可能性而被禁止之態樣，重視行為本身之危險性。

此種抽象危險不屬於構成要件之內容，只要認定事先預定之某種行為具有可罰的實質違法根據，不問事實上是否果發生危險，凡一有該行為，其犯罪即屬成立。

是依上開區分標準，則於102 年6 月11日施行之刑法第185條之3第1項之規定：「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。

二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。

三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。」

其中該條第1項第2 、3 款，均有「致不能安全駕駛」，於構成要件中規範行為需具有發生侵害結果之可能性（危險之結果），應屬具體危險犯，而該條第1項第1款則事先預定之某種行為具有可罰的實質違法根據，不問事實上是否果發生危險，應屬抽象危險犯。

再參酌該次修正之立法理由說明：「一、不能安全駕駛罪係屬抽象危險犯，不以發生具體危險為必要。

爰修正原條文第1項，增訂酒精濃度標準值，以此作為認定『不能安全駕駛』之判斷標準，以有效遏阻酒醉駕車事件發生。

二、至於行為人未接受酒精濃度測試或測試後酒精濃度未達前揭標準，惟有其他客觀情事認為確實不能安全駕駛動力交通工具時，仍構成本罪，爰增訂第2款。」

就酒後駕駛動力交通工具吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上者（即該條第1項第1款之情形），立法者在立法時即推斷達於上開標準時即具有危險性，但第2 、3 款之情形，仍須法院以行為當時之各種具體情況，以及已經判明的因果關係為根據，用以認定酒後駕車行為是否具有發生侵害法益的可能性。

該條立法理由第一段雖有「不能安全駕駛罪係屬抽象危險犯」、「爰修正原條文第1項」之用語，但從同段中亦有「增訂酒精濃度標準值」等語，再參照該條立法理由第二段「爰增訂第2款」，顯然立法理由第一段係就該條第1項第1款修正所為之說明，只是其用語不精確，從而，刑法第183條之3第1項第3款「服用毒品致不能安全駕駛動力交通工具罪，應屬「具體危險犯」而非「抽象危險犯」，故就是否該當該款之罪需有積極之事證，證明具體危險之事實，而非僅以籠統之抽象危險理論，即可以該罪相繩。

（二）被告於前揭時、地駕車前，曾施用第三級毒品愷他命，嗣經警攔檢並採尿送檢後，檢驗結果呈Norketamine2006ng/ml、Ketamine1632ng/ml 之愷他命陽性反應等情，為被告所坦認，並有台灣檢驗科技股份有限公司107 年11月2 日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：東東濱00000000）、屏東縣政府警察局東港分局偵辦毒品案尿液送檢人真實姓名代號對照表等件在卷可稽（警卷第13、16頁），此部分事實，先堪認定。

（三）公訴意旨雖引用衛福部食藥署管檢字第0970011268號函，以：愷他命（Ketamine），屬中樞神經抑制劑，依據Ellenhorn's Medical Toxicology第二版記載：愷他命在醫療上常做為手術麻醉用藥，可導致鎮靜、靜止不動、失憶及止痛等作用。

也可產生不尋常的類似催眠狀態，使施用者在非睡眠狀態下，產生與現實環境分離的感覺。

依據Meyler's Side Effects of Drugs第十三版記述：愷他命也會使施用者產生心跳加速、高血壓、心律不整、夢魘、精神錯亂及迷幻等症狀。

另依據2004年7 月美國司法部全國藥物情報中心公報記載，施用愷他命之作用持續期間和嚴重程度，與施用劑量、施用方法、施用者體重及健康狀態有關。

以鼻吸方式攝取0.01- 0.06公克，5-15分鐘後有輕微幻覺，攝取0.1 公克以上則有身體脫離感、瀕臨死亡之幻覺及驚恐感等現象，持續時間約10-30 分鐘。

以口服方式攝取0.04-0.075公克，5-20分鐘後有輕微幻覺，攝取0. 2公克以上則有身體脫離感、瀕臨死亡之幻覺及驚恐感等現象，持續時間超過90分鐘等節，認被告有危險駕駛之情。

惟查：愷他命對人體之影響如下：（一）愷他命是一種非巴比妥鹽類的麻醉止痛劑。

外科手術使用，具有令使用者產生類似催眠狀態與現實環境解離（dissociative）的作用。

（二）愷他命施用後的平均起效作用（on set）時間為5 至15分鐘，且藥效會持續一小時。

大部分施用者在90分鐘內會回復到基本意識狀態，但仍會影響施用者之感覺、協調及判斷能力長達16至24小時。

（三）據濫用者稱，吸食後會產生類似中樞神經幻覺劑PCP 的效果及LSD 產生的視覺作用，其欣快的感覺可能更優於PCP 或LSD 。

（四）如施用愷他命劑量約0.3 mg/kg 時，會有酒醉效果，如感覺失重、不受約束等輕微藥物效果。

如施用劑量1 至1.5mg/ kg 時，會產生迷幻效果、離體（out-of-body ）的強烈效果。

而當施用劑量達到2 mg/kg 時，通常會有瀕臨死亡深淵之感覺。

（五）吸食者在吸食後除了產生幻覺外，還會產生噁心、嘔吐、複視、視覺模糊、影像扭曲、說話遲緩、暫發性失憶及身體失去平衡等症狀等節，有衛福部食藥署管證字第0960011178號函可資參照（本院卷第41頁）。

而被告於警詢中供稱係於107 年10月16日22時30分許施用愷他命等情（警卷第7 頁，起訴書之犯罪事實亦同此記載），而本案並無其他證據證明自查獲時起回溯，被告確實施用愷他命之時間距較被告供述之時間為近，僅能依被告之供述認定其施用愷他命之時間為107 年10月16日22時30分許，而被告係於107 年10月18日0 時57分許查獲，距其施用時起已經超出24小時，而依上開函文內容所稱「大部分施用者在90分鐘內會回復到基本意識狀態，但仍會影響施用者之感覺、協調及判斷能力長達16至24小時」等情觀之，被告駕車為警查獲時，是否猶在施用愷他命後之作用持續影響期間，已有可疑。

（四）其次，就被告是否有不能安全駕駛情事，觀之卷附之刑法第185條之3 案件測試觀察紀錄表，就「壹、命駕駛人做直線測試（以長10公尺之直線，令其迴轉走回原地）及平衡動作（雙腳併攏，雙手緊貼大腿，將一腳向前抬高離地15公分，並停止不動30秒）」之測試結果為無搖晃、不穩、離開直線等無法保持平衡之情形，就「貳、命駕駛人用筆在兩個同心圓之間的0.5 公分環狀帶內，畫另一個圓」之測試部分，被告亦確實有在兩個同心圓之間繪製另一個圓，有測試觀察紀錄表在卷可參（警卷第18-19 頁）。

又上開紀錄表雖就觀察結果關於「駕駛時之狀態」部分勾選「夜間駕車，未依規定使用燈光，駕駛行為明顯異常」，「查獲後之狀態」部分勾選「大聲咆哮」之節，惟依證人即查獲被告之員警林岱均於本院審理中證述：我們是因為被告將車停放在東港菜市場的停車場卻沒有熄火，所以才前往攔檢，但被告開車離開，我們才一路攔檢，後來我們攔撿被告後，他下車情緒就很激動，質疑我們為什麼攔撿他，被告當時神智清楚，後來我們對被告做相關測試，他的測試也都正常、神智正常等語（本院卷第55-57 頁），可知被告並非因有蛇行等危險駕駛之情為警攔查，且攔查當時神智清楚，係因不滿攔查始有情緒激動等節。

依此，自無可據以認定被告已達不能安全駕駛之程度。

（五）至檢察官所舉其餘證據，至多僅能證明被告施用愷他命後駕駛車輛之事實，均無從證明被告因服用毒品有致不能安全駕駛情事。

五、綜上所述，檢察官就被告施用第三級毒品愷他命致不能安全駕駛動力交通工具之程度而駕駛罪嫌，所提出之證據或所指示之證明方法，尚不足為被告有罪之積極證明，或說服本院形成被告有罪之心證。

被告之犯罪事實即屬不能證明，揆諸前開說明，自應依法為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官許家彰到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 6 月 17 日
刑事第六庭 法 官 吳珈禎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 6 月 17 日
書記官 尤怡文