臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,108,原訴,65,20200818,1

臺灣屏東地方法院刑事判決 108年度原訴字第65號
109年度原易字第18號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 陳雅琳




選任辯護人 洪仁杰律師（財團法人法律扶助基金會指派）
被 告 陳凱淵


選任辯護人 宋孟陽律師（財團法人法律扶助基金會指派）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第8841、10039 號）及追加起訴（109 年度偵字第879 號），本院判決如下：

主 文

陳雅琳犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑肆年陸月，扣案之蘋果牌IPHONE 8行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

又共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年，扣案之蘋果牌IPHONE 8行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

應執行有期徒刑伍年陸月。

陳凱淵共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年陸月，扣案之LG牌K9行動電話壹支沒收；

又犯重利罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之LG牌K9行動電話壹支沒收。

犯罪事實

一、陳雅琳、陳凱淵明知甲基安非他命、愷他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所管制之第二級、第三級毒品，不得非法販賣及持有，竟分別為下列犯行：

（一）陳雅琳意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108 年8 月7 日晚間9 時至10時許，以其所持用之門號0000000000號行動電話及通訊軟體「微信」與楊承翰聯繫甲基安非他命交易事宜，陳雅琳遂於同日稍晚至雙方約定之屏東縣竹田鄉台一線與公正路往北100 公尺處，以新臺幣（下同）28,000元之價格，販賣半台兩之甲基安非他命予楊承翰。

（二）陳雅琳、陳凱淵意圖營利，共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於108 年8 月18日晚上某時許，由陳雅琳以其所持用之門號0000000000號行動電話及通訊軟體「微信」與楊承翰、張展毓聯繫愷他命交易事宜，陳雅琳再以微信與陳凱淵聯繫，並委託陳凱淵至屏東縣潮州鎮延平路50嵐飲料店前，由陳凱淵先向楊承翰收取7,800 元之價款後，將其中6,800 元交付予張展毓所委託之友人陳○囿，並向其購入愷他命4 小包後，再將上開愷他命交付而賣出予楊承翰，嗣陳凱淵再將交易賺得之差價1,000 元如數交付予陳雅琳。

二、陳凱淵另基於重利之犯意，乘王威凱急迫、輕率、無經驗之際，於108 年8 月間，在屏東縣潮州鎮某處，貸款20,000元元予王威凱（預扣1,500 元利息，實際給付18,500元），並約定每7 天為1 期，1 期還款2,000 元，其中1,500 元為利息，500 元為本金，分40期清償完畢，以高達391%之年利率【〔（1,500 ÷7 ）×365 〕÷20,000×100 %=391.07 %】，收取與原本顯不相當之重利。

嗣王威凱繳納3 期6,000 元後即無力償還。

三、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官，及屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理 由

壹、程序部分本判決以下所援引被告以外之人之供述證據，被告2 人及其辯護人於本院準備程序時均表示無意見或同意有證據能力（108 年度原訴字第65號卷〔下稱毒品案院卷〕第74頁，109年度原易字第18號卷〔下稱重利案院卷〕第63頁），復於本院審理時逐項提示、調查後，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據作成時外在情況及條件，核無違法取證或其他瑕疵，亦無證據力明顯過低之情形，均有證據能力。

又本判決以下所援引之非供述證據，均與本案犯罪事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造而取得，檢察官、被告及其辯護人復均未爭執其證據能力，再經本院於審理期日依法提示調查、辯論，本院審酌各該證據取得或作成時之一切情況及條件，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，是該等非供述證據，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋意旨，亦均具有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）前開犯罪事實，業據被告陳雅琳、陳凱淵於偵查及本院審理中迭次坦承不諱，且共同被告2 人就犯罪事實一（二）部分證述亦互核相符，並有證人楊承翰、李政霖、何祥生、吳建陞、張展毓、陳○囿、王慧瑛、鍾志良、朱育萱於偵訊中之證述，及王威凱於偵查及本院審理時之證述相符；

復有（犯罪事實一部分）搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、通訊軟體微信對話紀錄翻拍畫面、臺灣屏東地方檢察署109 年7 月14日屏檢謀溫108 偵8841字第1099026554號函及本院109 年度訴字第317 號被告張展毓、吳建陞違反毒品危害防制條例案件全案卷證；

及（犯罪事實二部分）中華郵政股份有限公司客戶歷史交易清單、通訊軟體臉書messenger 對話記錄翻拍照片、通訊軟體LINE對話記錄翻拍照片、本院109 年5 月14日109 年度原附民字第9 號調解筆錄、中華郵政股份有限公司屏東郵局109 年5 月26日屏營字第1092900267號函檢附之陳凱淵內埔龍泉郵局歷史交易明細等物為憑，足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪信為真實。

（二）又販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價之意涵上；

倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行，其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為；

必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處。

又所謂營利之意圖，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，是不以實際從中得利為必要（最高法院104年度台上字第435號、104 年度台上字第379 號判決意旨參照）；

另按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。

查陳雅琳所犯本案犯罪事實一（一）之販賣甲基安非他命為有償行為，核與一般販賣毒品一手交錢一手交貨之交易型態無殊，客觀上已該當於毒品販賣之實行，佐以販賣毒品屬重罪，衡情販毒者取得毒品之成本與售出之價格應存在相當之價差，另就犯罪事實一（二）之販賣愷他命部分，陳雅琳、陳凱淵自承收取1,000 元之價差，是被告2 人自甘承受重典完成如前開交易，並收受價金，其主觀上有藉此交易從中取利之意圖，要無疑義。

（三）綜上所述，本件事證明確，被告2 人前揭犯行均足認定，應依法論科。

二、論罪科刑

（一）新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項及第17條第2項等規定已109 年7 月15日施行，經比較修正前、後，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項規定，構成要件均未變更，然有期徒刑、罰金之刑度較修正前提高；

另毒品危害防制條例第17條第2項規定，參諸修正理由略以：「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之」，故爰修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。

是比較新舊法之結果，均以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項及第17條第2項等規定。

（二）論罪：核被告陳雅琳就犯罪事實一、（一）所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

被告陳雅琳、陳凱淵就犯罪事實一（二）所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；

被告陳凱淵就犯罪事實二所為，係犯刑法第344條第1項之重利罪。

被告陳雅琳為販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

至被告陳凱淵之辯護人於本院準備程序中固主張：陳凱淵雖有幫忙陳雅琳交付愷他命及價金，然主觀上僅係基於協助陳雅琳，並非為其自身利益販賣毒品，應論以幫助犯云云（毒品案院卷第73頁）。

惟按刑法上關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。

就販賣毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時、地、收款、交貨等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為。

如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人為前揭看貨、議價、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣或轉讓毒品罪之幫助犯（最高法院108 年台上字第3726號刑事判決意旨參照），是陳凱淵就犯罪事實一、（二）所為，既係受陳雅琳之託，出面向張展毓等人販入愷他命後再賣出予楊承翰，並代收價款，自已參與販賣毒品構成要件事實之行為，無論其是否基於幫助販賣之意思，揆前說明，自應負共同販賣毒品之罪責無訛。

（三）共同正犯：陳雅琳、陳凱淵就犯罪事實一、（二）之販賣愷他命犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。

（四）罪數：陳雅琳就犯罪事實一、（一）及（二），陳凱淵就犯罪事實一（二）及犯罪事實二之2 罪間，犯意各別、行為互殊，均應予分論併罰。

（五）減輕其刑： 1、按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，固指偵查及審判中均有自白而言，然所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意；

又自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事。

至行為人之行為應如何適用法律，係屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，故被告自白，並不以自承所犯之罪名為必要（最高法院102 年度台上字第3888號判決意旨參照）。

查陳雅琳就犯罪事實一（一）、（二）部分，於偵查及審理中均已坦承犯行；

至陳凱淵就犯罪事實一（二）部分，於108 年11月13日警詢及同日偵訊時已坦承：其有協助陳雅琳聯絡張展毓以購買愷他命，並代陳雅琳出面向張展毓等販入愷他命後再賣出予楊承翰，並收受價款等語（108 年度偵字第8841號卷〔下稱毒品案偵一卷〕卷二第82-84 頁），僅就法律上應評價為共同正犯或幫助犯有所抗辯，堪認陳凱淵對其與陳雅琳共同販賣毒品之構成要件事實，於偵查中業已自白，復於本院審理時坦承犯行，依上揭說明，仍應同依前開規定，減輕其刑。

2、又陳雅琳、陳凱淵於偵查中均供出就犯罪事實一（二）之愷他命來源係張展毓等語（毒品案偵一卷一第24-25 、201 頁，毒品案偵二卷第82-86 、102-106 、113-114 頁），且經本院函詢臺灣屏東地方檢察署是否因被告供出毒品來源因而查出正犯等情，該署函覆稱：本署確因陳雅琳、陳凱淵2 人之供述而查獲上游等情，有該署109 年7 月14日屏檢謀溫108 偵8814字第1099026654號函及108 年度偵字第10040 號起訴書在卷可查（毒品案院卷第139-143 、155 頁），並經本院調閱109 年度訴字第317 號被告張展毓、吳建陞違反毒品危害防制條例案件全案卷證核閱屬實，是陳雅琳、陳凱淵就犯罪事實一（二）之共同販賣第三級毒品罪部分，爰均依毒品危害防制條例第17條第1項，減輕其刑。

並均依刑法第70條、第71條第2項，依較少之數遞減其刑。

3、至陳凱淵之辯護人以其並未獲得任何利益，請求再依刑法第59條酌減其刑等語（毒品案院卷第201-202 頁）。

然本院審酌：陳凱淵前已因違反毒品危害防制條例案件，經本院104 年度原訴字第6 號判決判處應執行有期徒刑3 年6月確定，並因此入監服刑，嗣於107 年4 月13日始假釋出監等情，有臺灣高等法院被告前案記錄表可查（毒品案院卷第29-30 頁），陳凱淵理當知悉毒品對人體身心健康危害之烈，竟仍於假釋期間，再度與陳雅琳共同為本件販賣第三級毒品犯行，且被告所犯販賣第三級毒品罪，既依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項遞減其刑後，較之被告販賣第三級毒品犯行對社會風氣及治安危害程度，已無情輕法重之情形，殊難認有何特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而有情堪憫恕或特別可原諒之處，不符刑法第59條規定之要件，自無從依該條規定酌減其刑，併此敘明。

（六）爰以行為人之責任為基礎，審酌陳雅琳漠視法令禁制，而為前述之販賣甲基安非他命，及與陳凱淵共同販賣愷他命等犯行，助長施用毒品惡習，戕害國民身心健康甚鉅；

另陳凱淵為圖不法厚利，乘被害人需款孔急之際貸予金錢，而取得與原本顯不相當之重利，均已對社會秩序造成危險並考量被告2 人各次販賣毒品之數量及犯罪所得等節；

並衡酌陳雅琳、陳凱淵已坦承全部犯行，陳凱淵並已就重利罪部分與被害人王威凱調解成立，有本院109 年度原附民字第9 號調解筆錄可查（重利案院卷第69-70 頁），犯後態度尚可；

兼衡陳雅琳自述高職肄業、在幫忙外婆賣粥，我與外婆、阿姨同住，與父母親沒有聯絡了，未婚沒有子女等語（毒品案院卷第193 頁），陳凱淵自述高職肄業，我有兩份工作，一份做工，另一份在幫媽媽做萊爾富，與外婆、媽媽、弟弟、老婆同住，還要扶養剛出生4 個月的小孩等語（毒品案院卷第193 頁），及渠等之犯罪動機、目的等一切情狀，分別量處如主文欄所示之刑，且就陳凱淵所犯重利罪部分諭知易科罰金之折算標準，並就陳雅琳所犯之2 罪定其應執行刑，以示懲戒。

三、沒收

（一）犯罪事實一（即毒品案）部分： 1、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

又共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，故非僅就自己實行之行為負其責任，並對該犯罪構成要件要素有犯意聯絡範圍內，對於他正犯所實行之行為，亦應共同負責。

而他正犯持有犯罪工具雖另犯他罪，因非屬犯罪構成要件要素，已超逸犯意聯絡之範圍，固不負共同正犯責任，惟對於他正犯持以供犯罪所用之物，本於責任共同原則，如合於沒收之規定，亦應為沒收之諭知（最高法院101 年度台上字第4554號判決意旨參照）。

查扣案之蘋果牌IPHONE 8行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、LG牌K9行動電話各1 支，分別係由陳雅琳、陳凱淵所持用等情，業據渠等供承在卷（毒品案偵一卷一第20-21 頁，毒品案偵一卷二第82頁），又被告2 人就犯罪事實一之毒品交易聯絡係以行動電話內之通訊軟體「微信」做為聯絡工具等情，有陳雅琳（微信暱稱「包包」）與陳凱淵（微信暱稱「淵」）、楊承翰（微信暱稱「小夜」）之微信對話紀錄翻拍畫面可查（毒品案院卷第45-101頁），不問是否屬於被告所有，俱應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在陳雅琳、陳凱淵所犯各該販賣毒品罪刑主文項下，宣告沒收。

2、又按第38條之1第1項、第3項及第5項明定：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

前項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。

又按民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限。

關於不當得利者為多數人時，因不當得利發生之債，並無共同不當得利之觀念，亦無共同不當得利應連帶負返還責任之規定。

同時有多數人得利時，應各按其利得數額負責，並非須負連帶返還責任。

在共同犯罪，其所得財物應予沒收之時，並非共同侵權行為，而此類共同不當得利之返還，並無連帶責任之適用。

按沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。

共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪所得，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。

而基於罪責原則，共犯間之責任從屬應僅限於「違法性」始有從屬連帶關係，就共犯之責任本應個別認定（即學說上所稱之限制從屬形式說），是共同正犯基於限制從屬形式說之同一立場，不僅評價罪責之主刑會有不同，及附隨主刑之從刑亦非一致，一律連帶沒收，自違背罪責原則之自己責任原則。

故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收（最高法院104 年8 月11日第13次刑事庭會議決議參照）。

查陳雅琳就犯罪事實一（一）之販賣甲基安非他命所得為28,000元等情，業據其於偵查中自承不諱（毒品案偵一卷一第195-205 頁）；

另就犯罪事實一（二）之販賣愷他命部分，陳雅琳係委託陳凱淵出面並先收受購毒者楊承翰交付之7,800 元後，再將其中6,800 元交付予上手張展毓之友人陳○囿以購買毒品，陳凱淵再將差價1,000 元交付與陳雅琳等情，業據陳雅琳、陳凱淵供承明確（毒品案院卷第73頁），是就該次交易毒品之販賣所得陳雅琳僅實際收受1,000 元，應認其就該次販賣第三級毒品之犯罪所得為1,000 元。

至陳凱淵已就其所收受之價款7,800 元分別交付張展毓之友人陳○囿及陳雅琳，故無任何犯罪所得而無庸沒收，附此敘明。

（二）犯罪事實二（即重利案）部分： 1、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之」，刑法第38條第2項定有明文。

查扣案之LG牌K9行動電話1 支，係由陳凱淵所持用等情，業據其供承如前，又陳凱淵係以行動電話內之臉書messenger等通訊軟體與被害人王威凱與其他重利業者聯繫等情，有陳凱淵與王威凱之通訊軟體臉書messenger 對話記錄翻拍照片、通訊軟體LINE對話記錄翻拍照片可佐（重利案警卷第13-15 頁，重利案偵卷第59-63 頁），應依上開規定，在陳凱淵所犯之重利罪主文項下，宣告沒收。

2、又陳凱淵係貸與王威凱20,000元，並預扣1,500 元利息，而實際交付18,500元，嗣王威凱以匯款、現金等方式償還共計6,000 元等情，業據證人王威凱於本院審理時供述明確（重利案院卷第103-106 頁），且陳凱淵已與王威凱達成調解，並拋棄其餘債權本金及利息之民事請求權等情，業有本院109 年度原附民字第9 號調解筆錄可查（重利案院卷第69-70 頁），是陳凱淵所收受之利息尚少於其所實際貸與並交付王威凱之金額，且其已與王威凱調解並拋棄其餘金額之請求權，應已無犯罪所得，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官盧惠珍提起公訴，檢察官楊士逸追加起訴，檢察官王光傑到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 18 日
刑事第一庭 審判長法 官 林家聖
法 官 黃柏霖
法 官 林敬超
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
書記官 呂靜雯
附錄本件判決引用之法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第344條（重利罪）
乘他人急迫、輕率、無經驗或難以求助之處境，貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 30 萬元以下罰金。
前項重利，包括手續費、保管費、違約金及其他與借貸相關之費用。